Sentencia Penal Nº 520/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 26/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 30 de Barcelona. D.P. nº 2780/2010

Rollo de Sala nº 26/11-MK

SENTENCIA Nº 520

Ilmo Sr Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D, JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a doce de julio de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D.P. nº 2780/10 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, Rollo de Sala nº 26/11, sobre delito contra la salud pública, contra el acusado Hipolito , nacido en Monrovia (Liberia) el 15 de junio de 1984, hijo de Samuel y Francés, vecino de Barcelona, c/ Via Favencia nº 200, bajos 2º, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado los días 2, 3 y 4 de junio de 2010, representado por el Procurador D. Óscar Bagán Catalán y defendido por la Letrada Dª Nieves Puyuelo Dalmau, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha y con el resultado que consta en el documento electrónico generado por el sistema de grabación Arconte, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 2780/10 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, seguido contra Hipolito , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 4 de abril de 2011, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el art. 368 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando la pena de cuatro años de prisión, multa de 100 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y pago de costas, debiendo darse a la sustancia y dinero intervenidos el destino legalmente previsto.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor de delito alguno. De ser condenado se solicitó en trámite de informe la aplicación del apartado 2º del art 368 del C. Penal .

Hechos

SE DECLARA PROBADO que sobre las 18'45 horas del día 2 de junio de 2010, hallándose el acusado Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales, en los jardines de "Les voltes d'en Cires" de Barcelona, entró en contacto con el mismo quien resultó ser D. Celestino , al cual entregó el acusado un envoltorio de color verde conteniendo una sustancia pulvurulenta marrón que resultó ser heroína con un peso neto de 0'128 gramos y una riqueza en base del 27'3% +- 0'9%, recibiendo a cambio del mismo diez euros en un billete de cinco y en cinco monedas de un euro, observándose tal operación por dos agentes de la guardia urbana que la describieron por comunicación interna a otros compañeros de dotación que se hallaban en las proximidades, interceptando éstos al Sr Celestino al que ocuparon la sustancia que acababa de adquirir cuando todavía la llevaba en la mano derecha, en tanto los primeros, confirmada tal aprehensión, detuvieron al acusado Sr Hipolito en cuyo poder intervinieron los 10 euros percibidos con la venta cuando aun los tenía en la mano, así como otros 70 euros en billetes y monedas en su cartera y 85 euros que portaba en el bolsillo derecho de su pantalón, interveiniéndole igualmente en otro bolsillo pequeño de dicho pantalón tres envoltorios verdes que contenían 0'102, 0'132 y 0'145 gramos de heroina con una riqueza en base de 24'2% +- 0'8%. El precio de una dosis de heroína con un peso de 94 mgr y una pureza del 21% es de 10'76 euros conforme al índice de precios medios fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el artículo 368 apartado primero del C. Penal , ya que se produjo la entrega por una persona a otra de un envoltorio de color verde que contenía una sustancia pulvurulenta marrón que resultó ser heroína con un peso neto de 0'128 gramos y una riqueza en base del 27'3% +- 0'9%, entregándolo a cambio de una suma de dinero, concretamente de diez euros en un billete de cinco y en cinco monedas de un euro, aprehendiéndose igualmente en poder del vendedor otros tres envoltorios de idénticas características que el transmitido, los cuales contenían 0'102, 0'132 y 0'145 gramos de heroína con una riqueza en base de 24'2% +- 0'8%, habiendo quedado acreditada la naturaleza, peso y riqueza en base de los estupefacientes citados a través del análisis efectuado en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 34, 34, 40 y 41), pericial que no fue impugnada por la defensa del acusado, siendo de común conocimiento los graves efectos que para la salud produce el consumo de la heroína al afectar al sistema nervioso central, materializándose en definitiva tanto un acto de tráfico de estupefaciente reputado típico en el precepto reseñado, como posesión con idénticos fines de tráfico de otros tres envoltorios del mismo producto heroína.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Hipolito al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal , dado que fue la persona que entregó a quien resultó ser D. Celestino el envoltorio o bolsita que contenía los 0'128 gramos de heroína con una riqueza en base del 27'3% +- 0'9%, recibiendo a cambio del mismo diez euros en un billete de cinco y en cinco monedas de un euro, así como la que portaba igualmente con fines de ilícito tráfico los otros tres envoltorios de idénticas características que el transmitido y que contenían 0'102, 0'132 y 0'145 gramos de heroína con una riqueza en base de 24'2% +- 0'8%.

Que dicho acusado materializó el reseñado acto de tráfico de heroína, poseyendo igualmente los otros tres envoltorios que contenían idéntica sustancia quedó plenamente probado, pese a negarlo el mismo y el testigo Sr Celestino al que hizo la venta, a través del rotundo testimonio que en el juicio oral prestaron los policías locales de Barcelona con carnet profesional nº NUM000 , NUM001 y NUM002 . Los dos primeros vinieron a afirmar que estando realizando servicio no uniformado por la zona del Raval de Barcelona detectaron la presencia del acusado que miraba continuamente a los accesos al jardín donde se hallaba, manteniendo conversaciones con personas con aspecto de drogodependientes, presenciando como en un momento dado contactó con otro hombre, que resultó ser D. Celestino , saludándose y haciendo éste un gesto con el dedo índice como diciendo "uno", tras lo cual aquél se sacó de su bolsillo derecho pequeño del pantalón un envoltorio o bolsita que entregó al Sr Celestino del que recibió a cambio un billete y monedas, separándose tras ello, comunicando tal operación a otros compañeros de dotación que estaban en las proximidades, concretamente los agentes nº NUM002 y NUM003 , a los que dieron las características del comprador indicándoles que se dirigía hacía su posición, extremo que fue confirmado por el citado guardia urbano nº NUM002 en el juicio (su compañero no depuso al no haber podido comparecer), añadiendo que una vez interceptaron al Sr Celestino le ocuparon la sustancia que acababa de adquirir cuando todavía la llevaba en la mano derecha, confirmando tal aprehensión a quienes les avisaron de la operación, los cuales expusieron que tras recibir tal confirmación detuvieron al acusado Sr Hipolito en cuyo poder intervinieron 10 euros percibidos con la venta cuando aun los tenía en la mano, así como otros billete y monedas de euros, en las cuantías detalladas en el atestado, distribuidos en su cartera y en un bolsillo del pantalón, así como en un bolsillo pequeño de dicho pantalón otros tres envoltorios de idénticas características a las del intervenido al comprador, testimonios todos ellos que merecieron plena credibilidad al Tribunal por la firmeza y rotundidad con que se manifestaron los agentes.

TERCERO.- En la ejecución del delito descrito no concurrió en la actuación del acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito el Tribunal debe indicar de entrada que no media base alguna para aplicar el tipo atenuado del apartado segundo del art 368 del C. Penal ya que la entrada en juego del mismo demandaría algo más que la escasa entidad del hecho, en concreto que lo justificasen las circunstancias personales del culpable, lo que no se da en el caso de autos. El acusado no se limitó a efectuar un esporádico acto de tráfico sino que llevaba consigo otros tres envoltorios de heroína para traficar con ellos. Pero es que, amén de ello, dicho acusado fue ya condenado por este Tribunal como autor de otro delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causaba grave daño a la salud en sentencia de fecha 5 de abril de 2011 , por más que la misma no sea firme al haber sido recurrida en casación, siendo además juzgado el mismo día que se ha celebrado el juicio que motiva la presente sentencia, en otro juicio que también ha determinado el dictado de una sentencia condenatoria por hechos de idéntica naturaleza, demostrando todo ello que viene haciendo su forma de vida de la venta de estupefacientes que atentan gravemente contra la salud de las personas.

Precisamente por ello se estima proporcionado imponer la pena demandada por el M. Fiscal, a saber, cuatro años de prisión y multa de cien euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, imponiéndose dicha multa ya que el precio de una dosis de heroína con un peso de 94 mgr y una pureza del 21% es de 10'76 euros conforme al índice de precios medios fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, de ahí que dado el peso y grado de pureza de la dosis transmitida por el acusado y de los otros tres envoltorios predestinados al tráfico que se le intervinieron, se entienda que el valor de tales sustancias en su conjunto era de unos cincuenta euros como mínimo.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal -

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Hipolito en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, multa de cien euros con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días caso de impago, y pago de costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente heroína intervenida y de la suma de diez euros por ella abonada. Se decreta el embargo del dinero intervenido al acusado en la cantidad necesaria para cubrir su responsabilidad pecuniaria.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.