Sentencia Penal Nº 520/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 25/2010 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo sumario núm. 25/2010

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 EL PRAT DE LLOBREGAT

Sumario núm. 11/2009

SENTENCIA NÚM. 520/2011

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 25/2010, sumario núm. 11/2009 , procedente del Juzgado de Instrucción 2 El Prat de Llobregat, seguida por delito contra la salud pública contra: Eleuterio , con NIE nº. NUM000 , mayor de edad, nacido en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Hino y Josefina, con domicilio en CALLE000 nº. NUM001 - NUM002 de Barcelona.

Jeronimo con permiso de residencia NUM003 , mayor de edad, nacido en República Dominicana, hijo de Juana y Ramón, con domicilio en CALLE001 nº. NUM004 , NUM005 NUM005 de Barcelona.

Salvador con DNI nº. NUM006 , mayor de edad, nacido en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Guillermo Bienvenido y Gumercinda, con domicilio en CALLE001 nº. NUM004 , NUM005 NUM005 de Barcelona .

Juan Francisco con pasaporte NUM007 , mayor de edad, nacido en San Ramón-Misiones (Paraguay), hijo de Asire y María, con domicilio en CALLE002 nº NUM008 , NUM005 NUM005 de Badalona (Barcelona) .

Jesús con pasaporte español NUM009 , mayor de edad, nacido en Granollers (Barcelona) , hijo de Sebastián y Teresa, con domicilio en CALLE003 nº. NUM010 de Caldes de Montbui (Barcelona).

Ariadna con pasaporte NUM011 , mayor de edad, nacida en Santo Domingo (República Dominicana), hija de Nelson y María, con domicilio en PLAZA000 NUM002 - NUM005 NUM012 , Vitoria (Vizcaya).

Pedro Enrique con pasaporte NUM013 , mayor de edad, nacido en Colombia, hijo de Jairo y Doris, con domicilio en CALLE004 nº. NUM014 , NUM002 NUM015 de Barcelona .

Dionisio con NIE nº. NUM016 , mayor de edad, nacido en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Francisco y Ana, con domicilio en CALLE005 nº. NUM017 de Reus (Tarragona).

Luis con pasaporte NUM018 , mayor de edad, nacido en Granollers (Barcelona), hijo de José María y María Antonia, con domicilio en CALLE006 nº. NUM019 , NUM015 NUM002 de Caldes de Montbui (Barcelona) .

Benita con NIE nº. NUM020 , mayor de edad, nacida en Santo Domingo (República Dominicana), hija de Antonio y Lucrecia, con domicilio en CALLE007 NUM019 NUM012 - derecha en Simancas (Madrid)

Micaela con pasaporte NUM021 , mayor de edad, nacida en Ibague Tolima (Colombia), hija de Paulo Abel y Elvira, con domicilio en CALLE004 nº. NUM014 , NUM002 NUM015 de Barcelona

Enrique con NIE nº. NUM022 , mayor de edad, nacido en Cali (Colombia), hijo de Braulio Alejandro y María Victoria, con domicilio en CALLE008 nº. NUM023 , NUM015 . NUM008 de Barcelona.

Estela con pasaporte dominicano nº. NUM024 , mayor de edad, nacida en Villa Tapia (República Dominicana), hija de Vinicio y Antonia, con domicilio en CALLE009 nº. NUM025 , NUM005 NUM026 de Madrid .

Valeriano con pasaporte NUM027 , mayor de edad, nacido en Pereira Risaralda (Colombia), hijo de Jairo y Doris, con domicilio en CALLE010 nº. NUM028 , NUM002 NUM002 de Barcelona .

Amadeo con NIE nº. NUM029 , mayor de edad, nacido en Ibague Tolima (Colombia), hijo de Marco Julio y Leonilde, con domicilio en CALLE011 nº. NUM030 , sobreático , Barcelona.

Eloy con pasaporte NUM031 , mayor de edad, nacido en Chore (Paraguay), hijo de Antonio y Evangélica, sin domicilio en España.

Justino con NIE NUM032 , mayor de edad, nacido en Pereira (Colombia), hijo de Pedro y Leonisa, con domicilio en CALLE012 nº. NUM033 , NUM034 . NUM012 de Barcelona.

Fermina con permiso residencia NUM035 , mayor de edad, nacida en Paraguay, hija de Carlos y Arminda, con domicilio en CALLE002 nº. NUM008 , NUM005 NUM005 de Badalona (Barcelona).

Han sido partes los acusados Eleuterio , Jeronimo , Salvador , representados por el procurador Federico Gutierrez Gragera, y defendidos por el letrado Javier Rodrigalvarez Biel; Juan Francisco , representado por la procuradora Charo Saez Buil, y defendido por la letrada Cristina Ucelay Canosa; Jesús , representado por el procurador Francisco Javier Manjarín Albert, y defendido por la letrada Elena Vallejo García; Ariadna y Pedro Enrique , representados por el procurador Eugeni Teixido Gou, y defendidos por el letrado José Luis Bravo García; Dionisio , representado por el procurador Octavio Pesqueira Roca, y defendido por el letrado Jonathan Cortijo Sola; Luis representado por el procurador Raúl González González y defendido por el letrado José Luis Pérez Capellades; Benita , representada por la procuradora M. Isabel Pereira Mañas, y defendida por la letrada M. Carmen Mallen Gutiérrez; Micaela , representada por el procurador Alex Martínez Batlle y defendida por el letrado Eduard Fernández González; Enrique , representado por la procuradora M. Luisa Lasarte Díaz, y defendido por el letrado Xavier Iniesta Martínez; Estela , representada por la procuradora Marta Trillas Morera, y defendida por la letrada Núria Caballé Portabella; Valeriano y Amadeo , representados por el procurador Jorge Xipell Suazo y defendidos por el letrado Franco Ranieri Catena; Eloy , representado por la procuradora M. Pilar Gómez Bare y defendido por la letrada Elena Álvarez Sotelo; Justino , representado por la procuradora M. Isabel Pereira Mañas y defendido por la letrada Silvia León Salusi y Fermina , representada por el procurador Eugeni Teixido Gou, y defendida por el letrado Oscar Albert Bravo Ramós, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, veinte de septiembre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat acordó tramitar el Sumario 11/2009 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en el que figuran procesados Dionisio , Micaela , Enrique , Amadeo , Valeriano , Pedro Enrique , Eloy , Fermina , Juan Francisco , Jesús , Salvador , Jeronimo , Justino , Eleuterio , Benita , Ariadna , Luis , Reyes y Estela . La procesada Reyes se encuentra en rebeldía. Con fecha 14 de septiembre de 2011 se finalizó la celebración de las vistas correspondientes a este procedimiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones provisionales, imputa en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , a Amadeo , Fermina , Eleuterio , Dionisio , Ariadna y Benita , hechos constitutivos de A) un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia del subtipo agravado de la cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 369.1.5ª del Código Penal , interesando las siguientes penas: a Amadeo la pena de siete años de prisión y multa de 500.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Fermina la pena de seis años y tres meses de prisión y multa de 200.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Eleuterio la pena de seis años y tres meses de prisión y multa de 250.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Dionisio la pena de ocho años de prisión y multa de 400.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Ariadna la pena de seis años y tres meses de prisión y multa de 250.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; y a Benita la pena de seis años y tres meses de prisión y multa de 250.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas.

Califica el Ministerio Fiscal los hechos imputados a los procesados Jesús , Luis , Micaela , Enrique , Pedro Enrique , Justino , Juan Francisco , Eloy , Jeronimo y Estela como constitutivos de B) un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , interesando las siguientes penas: a Jesús la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 80.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, según lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Luis la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 80.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, según lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Micaela la pena de cuatro años de prisión y multa de 130.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, según lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Enrique la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 125.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, según lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Pedro Enrique la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 10.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, según lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Justino la pena de cuatro años de prisión y multa de 80.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, según lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Juan Francisco la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 100.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, según lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Eloy la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 100.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, según lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Jeronimo la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 80.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, según lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; y a Estela la pena de tres años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas.

Califica asimismo el Ministerio Fiscal los hechos imputados a Salvador como constitutivos de C) un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368 párrafos 1º y 2º del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, interesando la pena de dos años de prisión y multa de 1200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas. Interesa además la libre absolución de Valeriano .

TERCERO.- Por su parte las respectivas defensas de Amadeo , Fermina , Eleuterio , Ariadna , Benita , Salvador , Jesús , Luis , Micaela , Enrique , Pedro Enrique , Justino , Juan Francisco , Eloy , Jeronimo y Estela mostraron en el plenario su adhesión al escrito de conclusiones definitivas formulado por el Ministerio Fiscal, interesando las defensas de Micaela y de Justino su libertad provisional. Sobre esta última cuestión resolverá la Sala en la respectiva pieza de situación personal.

La defensa de Dionisio en igual trámite modificó su escrito de conclusiones provisionales, interesando con carácter principal la absolución y con carácter alternativo la condena como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, sin que concurra la notoria importancia, interesando la apreciación de dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 20.6 , y por analogía la aplicación del artículo 376 del Código Penal , por su colaboración con las autoridades. En relación a la pena interesa que la misma no exceda los tres años de prisión en el supuesto de que no se aprecien las atenuantes interesadas, y de apreciarse que la pena se rebaje en dos grados. Argumenta en último lugar de defensa de Dionisio el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena en relación a las penas de los restantes procesados.

Tras los correspondientes informes y cumplimentado el trámite de última palabra de los procesados, quedaron las actuaciones para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- En fecha 21 de agosto de 2009, sobre las 11:15 horas, Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 25 de agosto de 2009 hasta el 3 de mayo de 2010, llegó al Aeropuerto de Barcelona sito en El Prat de Llobregat tras seguir el itinerario Buenos Aires- Madrid -Barcelona en los vuelos NUM036 de la Compañía aérea Air Comet y NUM037 de la Compañía aérea Spanair , cuando fue requerido por la Guardia Civil, tras pasar el control de pasaportes de la Ti , para someterse a pruebas radiológicas, a lo que accedió de conformidad resultando ser portador en el interior de su organismo de 42 cuerpos cilíndricos contenedores de sustancia estupefaciente (cocaína). Además dentro de sus calzoncillos portaba 18 cilindros de la misma sustancia estupefaciente.

La totalidad de la sustancia intervenida arrojó un peso neto de 666 g (seiscientos sesenta y seis gramos) de lo que tras los análisis pertinentes resulta ser sustancia estupefaciente cocaína, con una pureza de 81,35% ,con cantidad de cocaína base de 541,8 g. (quinientos cuarenta y un gramos con ochocientos miligramos) que estaba destinada a ser transmitida a terceros a titulo lucrativo y que hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de 42.948 euros, según informe de la Guardia civil obrante en el folio 488 de la causa.

El viaje le fue propuesto a Jesús , por el procesado Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el 18 de marzo de 2010 hasta el 19 de abril de 2010, para, además de los fines anteriores, satisfacer las deudas que Jesús había contraído con él por el suministro de cocaína para su consumo, sustancia a la que al parecer ambos eran adictos.

En fecha 30 de agosto de 2009, sobre las 22:00, llegó al Aeropuerto de Barcelona sito en El Prat de Llobregat el procesado Dionisio , nacional de la República Dominicana, mayor de edad, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 1 de septiembre de 2009, tras seguir el itinerario Punta Cana-Barcelona, en el vuelo de la Compañía Iberwor. Tras someter la maleta a un reconocimiento por medio de scanner de rayos X se detectaron unas formas rectangulares, ante la posibilidad de que en el interior hubiese sustancia estupefaciente se procedió a abrir el equipaje, previa autorización de la Sub- Inspectora de Aduanas. Una vez abiertas las dos maletas, se hallaron en un doble fondo, un total de 6 planchas, en cuyo interior había sustancia estupefaciente (cocaína).

La totalidad de la sustancia intervenida, tenía un peso neto de 3.972 g. (tres mil novecientos setenta y dos gramos), con una pureza del 62,82% y una cantidad de cocaína base de 2.495,4 g. (dos mil cuatro cientos noventa y cinco gramos con cuatro cientos miligramos). Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo, y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de

262.102 euros, según informe de la Guardia Civil obrante al folio 24 de la causa.

Este envío estaba destinado al procesado, Eleuterio que tenía previsto enviar dos kilos de dicha cocaína a persona no identificada en Madrid.

Por otro lado, en fecha 10 de septiembre de 2009 fue detenida, a las puertas del domicilio del procesado Amadeo , sito en Barcelona, en la C/ CALLE011 , NUM030 , NUM038 NUM002 , la procesada Micaela , nacional de Colombia, con pasaporte NUM021 , mayor de edad , sin antecedentes penales y situación de prisión provisional por esta causa desde el 13 de septiembre de 2009 hasta el 14 de septiembre de 2011, cuando, acompañada del procesado Enrique , nacional de Colombia, con pasaporte NUM021 , mayor de edad sin antecedentes penales y situación de prisión provisional por esta causa desde el 13 de septiembre de 2009 hasta el 19 de abril de 2010, portaba una bolsa de plástico en cuyo interior había cocaína distribuida de la siguiente manera:

Una bolsa con 374,1 g. (trescientos setenta y cuatro gramos y cien miligramos de cocaína) con una pureza del 76,49%.

Una bolsa con cocaína, fenatecina y tetracaína con un peso neto de 317,3 g. (trescientos diecisiete gramos con trescientos miligramos) con una pureza del 47,15%.

Una bolsa con cocaína y cafeína con un peso neto de 112 g. (ciento doce gramos) con una pureza del 57,09%.

Dicha sustancia, era poseída por los acusados para proceder a su posterior distribución y venta, y en el momento de ser detenidos la trasladaban al domicilio del procesado Amadeo , nacional de Colombia, mayor de edad, sin antecedentes penales y situación de prisión provisional por esta causa desde el 13 de septiembre de 2009, quien tenía los aparatos, sustancias y elementos necesarios para extraer la cocaína, mezclarla y depurarla para ofrecerla en condiciones a intermediarios y consumidores.

En el domicilio de Amadeo se encontró cocaína en una cantidad de 5.470 g. (cinco mil cuatrocientos setenta) gramos, la mayoría en ladrillos prensados y envasados con impresión de logotipos de marcas de automóviles, interviniéndose la prensa y los logotipos. Concretamente:

a). bolsa contenedora de cocaína, cuyo peso neto ascendía a 374,1 g (trescientos setenta y cuatro gramos con cien miligramos) con una pureza del 76,49%

b) bolsa contenedora de cocaína, cuyo peso neto ascendía a 317,3 g. (trescientos diecisiete gramos con trescientos miligramos) con una pureza del 47,15%

c) bolsa contenedora de cocaína, cuyo peso neto ascendía a 112 g. (ciento doce gramos)conunapurezadel57,09%

d) cuatro envoltorios de cocaína, cuyo peso neto ascendía a 3,761. (tres gramos con setecientos sesenta y un miligramos) con una pureza del 35,64%

e) Un envoltorio de cocaína, cuyo peso neto ascendía a 0,907mg. (novecientos siete miligramos)conunapurezadel52,22%

f) bolsa contenedora de cocaína, cuyo peso neto ascendía a 148,9g. (ciento cuarenta y ocho gramos con novecientos miligramos) con una pureza del 67,19%

g) bolsa contenedora de cocaína, cuyo peso neto ascendía a 163,6g. (ciento sesenta y tres gramos con seiscientos miligramos) con una pureza del 36,92%

h) Una tableta de cocaína, cuyo peso neto ascendía a 470,1 g. (cuatrocientos setenta gramos con cien miligramos ) con una pureza del 25,61%

i) Una tableta de cocaína, cuyo peso neto ascendía a 999,4g. (novecientos noventa y nueve gramos con cuatrocientos miligramos ) con una pureza del 30,80%

j) Una tableta de cocaína, cuyo peso neto ascendía a 953,5g. (novecientos cincuenta y tres gramos con quinientos miligramos ) con una pureza del 38,14%

k) Una tableta de cocaína, cuyo peso neto ascendía a 608,3g. (seiscientos ocho gramos con trescientos miligramos ) con una pureza del 36,97%

l) Una tableta de cocaína, cuyo peso neto ascendía a 1210,9g. (mil doscientos diez gramos con novecientos cientos miligramos) con una pureza del 26,25%

m)Una tableta de cocaína, cuyo peso neto ascendía a 644 g. (seiscientos cuarenta y cuatrogramos)conunapurezadel26,37%

n) Fragmentos de sustancia blanca, que contenía cocaína, cuyo peso neto ascendía a 821,1 (ochocientos veintiún gramos con cien miligramos) con una pureza del 35,01%

o) Polvo blanco, formado por cocaína, tetracaína y levamisol, cuyo peso neto ascendía a 283 g. (doscientos ochenta y tres gramos) con una pureza del 69,8l%

p) Polvo blanco, formado por cocaína, lidocaína y fenatecina, cuyo peso neto ascendía a 117,6 g. (ciento diecisiete gramos con seiscientos miligramos) con una pureza deI 9,28%

q) sustancia marrón, formado por cocaína, lidocaína y fenatecina, cuyo peso neto ascendía a 266,6 g. (doscientos sesenta y seis gramos con seiscientos miligramos) conunapurezadel 14,10%

r) sustancia marrón, formado por cocaína, lidocaína y fenatecina, cuyo peso neto ascendía a 230,2 g. (doscientos treinta gramos con doscientos miligramos) con una purezadel 4,43%

s) 2 bidones, formado por cocaína y amoníaco, cuyo peso neto ascendía a 18.375 g. (dieciocho mil trescientos setenta y cinco gramos) con una pureza inferior al 1%

t) 1 bidón, formado por cocaína y éter, cuyo peso neto ascendía a 343,2 g. (trescientos cuarenta y tres gramos con doscientos miligramos) con una pureza del 30,35%

u) Polvo blanco, formado por cocaína, tetracaína y fenatecina, cuyo peso neto ascendía a 6,8 g. (seis gramos con ochocientos miligramos) con una pureza del 41%

v) Polvo blanco, formado por cocaína, tetracaína y fenatecina, cuyo peso neto ascendía a 1,1 g. (un gramo con cien miligramos) con una pureza del 39,57%

w) Polvo blanco, formado por cocaína, tetracaína y fenatecina, cuyo peso neto ascendía a 1,8 g. (un gramo con ochocientos miligramos) con una pureza del 26,71% .

Además se encontró una gran cantidad de productos químicos sólidos y líquidos legalmente catalogados como precursores de cocaína.

En el domicilio de Micaela y de su esposo, Pedro Enrique , nacional de la República Dominicana, mayor de edad, con pasaporte NUM013 , sin antecedentes penales, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 13 de septiembre de 2009 hasta el 19 de abril de 2010, sito en la CALLE004 NUM014 , NUM002 NUM015 , se localizaron un envoltorio de papel conteniendo cocaína, levamisol y fenatecina, cuyo peso neto ascendía a 1,909 g. (un gramo con novecientos nueve miligramos) con una pureza del 64,13%; una bolsa con sustancia marrón, formado por cocaína y fenatecina, cuyo peso neto ascendía a 22,8 g. (veintidós gramo con ochocientos miligramos) con una pureza del 76,53% y una bolsa de polvo marrón, formado por cocaína, levamisol, lidocaína tetracaína y fenatecína, cuyo peso neto ascendía a 36,6 g. (treinta y seis gramos con seiscientos miligramos) con una pureza del 19,89%. Dichas sustancias la poseían los acusados para destinarla al tráfico. El gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio de 60 euros el gramo.

El día 13 de noviembre de 2009, llegaron a Barcelona los procesados Juan Francisco Y Eloy , ambos nacionales de Paraguay, mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 16 de noviembre de 2009, tras seguir un itinerario que les llevó en avión de Paraguay a Lyon, para seguir en autobús desde Lyon a Lourdes, de Lourdes a Madrid y de Madrid a Barcelona y portando en el interior de su organismo cápsulas contenedoras de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína.

Así, tras los análisis pertinentes, se confirmó que Juan Francisco portaba 160 bolas cuyo peso en bruto ascendía a 1098,3g. (mil noventa y ocho gramos con trescientos miligramos), con un peso neto de 894,769 (ochocientos noventa y cuatro gramos con setecientos sesenta y nueve miligramos) de una pureza del 72,30 %, resultando una cantidad de cocaína base de 647,767 (seiscientos cuarenta y siete gramos con setecientos sesenta y siete miligramos).

Por su parte, Eloy portaba 154 bolas cuyo peso en bruto ascendía a 1046,3 (mil cuarenta y seis gramos con trescientos miligramos), con un peso neto de 849,369 (ochocientos cuarenta y nueve gramos con trescientos sesenta y nueve miligramos) de una pureza del 76.18 %, resultando una cantidad de cocaína base de 647,053 (seiscientos cuarenta y siete gramos con cincuenta y tres miligramos).

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado una cantidad de 74.612 euros, según informe de la Guardia Civil obrante en el folio 943 de la causa.

La sustancia portada por Juan Francisco y Eloy iba a ser entregada a la procesada Fermina , nacional de Paraguay, con NIE NUM035 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 16 de noviembre de 2009, la cual fue detenida en el momento en que fue a recoger a Juan Francisco y Eloy en la confluencia de Rambla Prim con Av. Guipúzcoa.

Asímismo, el 18 de enero de 2010 sobre las 21:00, a la altura del n° 370 de la Av. Diagonal, en la localidad de Barcelona, se detuvo al procesado Salvador , nacional de la República Dominicana, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 21 de enero de 2010 hasta el 19 de abril de 2010. Efectuada entrada y registro en su domicilio sito en el CALLE001 nº NUM004 , NUM005 NUM005 de Barcelona, se le intervino una bolsa de deporte que contenía sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, con un peso neto de 4,831 g. (cuatro gramos con ochocientos treinta y un miligramos, de una pureza del 46,77% y una cantidad de cocaína base de 2,260 g. (dos gramos y doscientos sesenta miligramos) que el acusado poseía para su posterior venta.

Además de la sustancia estupefaciente portaba documentación y una tarjeta de crédito relativa al procesado Jeronimo , nacional de Paraguay, con pasaporte NUM003 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de enero de 2010, el cual en fecha 18 de enero de 2010, fue a recoger a la oficina de correos, sita en la Plaça del Repartidor, 1 de L'Hospitalet de Llobregat, un paquete procedente de Costa Rica, que era objeto de entrega vigilada, en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción 51 de Madrid, en cuyo interior había sustancia estupefaciente, concretamente cocaína.

Tras los análisis pertinentes, se confirmó la existencia de cocaína con un peso neto de 1034,1 g. (mil treinta y cuatro gramos con cien miligramos) de una pureza del 50, 33 % y una cantidad de cocaína base de 520,5 g. (quinientos veinte gramos y quinientos miligramos). Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado una cantidad de 36.110

euros, según informe de la Guardia Civil obrante en el folio 1507.

Por otro lado, el procesado Justino , nacional de Colombia, con NIE NUM032 , mayor de edad, sin antecedentes penales y situación de prisión provisional por esta causa desde el 22 de febrero de 2010, fue detenido el 19 de febrero de 2010, sobre las 17.00 horas en la puerta de su domicilio, sito en el NUM034 NUM012 del nº NUM033 - NUM039 de la C/ CALLE012 de Barcelona, hallándose en su poder, preparada para la venta siete envoltorios con sustancia estupefaciente (cocaína), con un peso neto de 6,043 g( seis gramos y cuarenta y tres miligramos) de una pureza del 46,77% y una cantidad de cocaína base de 1,036 g( un gramo y treinta y seis miligramos).

Además, en el interior de su domicilio, se encontraron 5 envoltorios de sustancia estupefaciente (cocaína) con un peso neto de 455,1 (cuatrocientos cincuenta y cinco gramos con cien miligramos) de una pureza del 17,45 y una cantidad de cocaína base de 79,432 (setenta y nueve gramos con cuatrocientos treinta y dos miligramos).

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo, hubiese alcanzado en el mercado clandestino el valor de 30.346,58 euros, según informe de la Guardia Civil obrante en los folios 1696 y 1697 de la causa

A su vez, el procesado Eleuterio , nacional de la República Dominicana. con NIE NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 2 de marzo de 2010, reclutó a las procesadas Benita , nacional de la República Dominicana, con NIE NUM020 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 2 de marzo de 2010 y Ariadna , nacional de la República Dominicana, con pasaporte NUM011 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 2 de marzo de 2010, para que Benita viajara a la República Dominicana recogiera la droga y regresase a España, lo que finalmente hizo en fecha 27 de febrero de 2010 cuando, sobre las 11:20, llegó al Aeropuerto de Girona, procedente de Bruselas, portando en el interior de su maleta tres pantalones, en cuyo forro, sujetos con cinta americana, había 3 bolsas contenedoras de sustancia estupefaciente(cocaína).

La procesada Ariadna , había viajado, previamente, al Aeropuerto de Bruselas para recoger a Benita , acompañarla en el vuelo a Girona y garantizar la entrada de la sustancia en territorio nacional, que la sustancia se encontraba íntegra y acompañarla al lugar donde se encontraba Eleuterio .

La sustancia aprehendida a las procesadas, una vez analizada, confirmó el resultado positivo por cocaína en las siguientes cantidades:

En el primer pantalón, cocaína con un peso neto de 1.015, 8 g. (mil quince gramos y ochocientos miligramos), con una pureza del 60,60% y una cantidad de cocaína base de 615,5 g. (seiscientos quince gramos con quinientos miligramos).

En el segundo pantalón, cocaína con un peso neto de 304,3g. (trescientos cuatro gramos y trescientos miligramos), con una pureza del 50,53% y una cantidad de cocaína base de 153,8 (ciento cincuenta y tres gramos con ochocientos miligramos)

En el tercer pantalón, cocaína con un peso neto de 1.004,3 (mil cuatro gramos y trescientos miligramos), con una pureza del 52,53% y una cantidad de cocaína base de 527,6 (quinientos veintisiete gramos con seiscientos miligramos).

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo, hubiese alcanzado en el mercado clandestino el valor de 144.875 euros, según informe obrante en el folio 1824 de la causa.

Como consecuencia de la investigación policial que propició estas últimas detenciones, fue también detenida la procesada Estela , nacional de la República Dominicana, con pasaporte NUM024 , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual venía dedicándose en colaboración con los demás acusados a la compra y venta de sustancia estupefaciente, sin que conste que lo hiciera en cantidades notorias, no habiéndole sido intervenida cantidad alguna susceptible de valoración económica.

De la prueba practicada no ha quedado suficientemente acreditada la participación de Valeriano en estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- El principio acusatorio impide imponer pena alguna sin una acusación válidamente sostenida, y determina que la función de juzgar ha de separarse de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que se sitúe por encima de las partes acusadoras e imputadas, para decidir justamente la controversia , sin que por lo tanto pueda sustituir las funciones oficiales pertenecientes al Fiscal o a las partes ofendidas o interesadas en ejercer la acusación por delitos o faltas.

En el presente caso la vigencia del principio acusatorio en nuestro ordenamiento jurídico penal determina que debamos absolver a Valeriano , ya que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, modifica su escrito de calificación provisional en trámite de conclusiones, interesando la absolución del mismo. Dado que no existe nadie que sostenga la acusación contra Valeriano , no se puede entrar a analizar el fondo del asunto, al vincular el principio acusatorio al tribunal sentenciador.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados relativos a los procesados Amadeo , Fermina , Eleuterio , Ariadna y Benita , se consideran acreditados por la confesión de los mismos, que en el plenario debidamente informados de sus derechos, reconocieron la realidad de los hechos imputados y su participación en los mismos, en coherencia con lo que resulta de la documental obrante en la causa, que se dio por reproducida con la conformidad de las partes. Atendido que cada uno de los procesados citados ha reconocido su participación en los hechos imputados, y que las respectivas defensas han mostrado su conformidad con la calificación definitiva realizada por el Ministerio Fiscal, procede la condena de Amadeo , Fermina , Eleuterio , Ariadna y de Benita como autores de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia del subtipo agravado de la cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 369.1.5ª del Código Penal , al ser plenamente encuadrable en este tipo penal las acciones imputadas a cada uno de los citados procesados y que aparecen recogidas de forma detallada en el apartado de hechos probados al que debemos remitirnos para evitar reiteraciones innecesarias.

Del mismo modo los hechos declarados probados relativos a los procesados Jesús , Luis , Micaela , Enrique , Pedro Enrique , Justino , Juan Francisco , Eloy , Jeronimo y Estela , se consideran acreditados por la confesión de los mismos, que en el plenario debidamente informados de sus derechos, reconocieron la realidad de los hechos imputados y su participación en los mismos, en coherencia con lo que resulta de la documental obrante en la causa, que se dio por reproducida con la conformidad de las partes. Atendido que cada uno de los procesados citados ha reconocido su participación en los hechos imputados, y que las respectivas defensas han mostrado su conformidad con la calificación definitiva realizada por el Ministerio Fiscal, procede la condena de Jesús , Luis , Micaela , Enrique , Pedro Enrique , Justino , Juan Francisco , Eloy , Jeronimo y Estela como autores de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, al ser plenamente encuadrables en este tipo penal las acciones imputadas a cada uno de los citados procesados y que aparecen recogidas de forma detallada en el apartado de hechos probados al que debemos remitirnos para evitar reiteraciones innecesarias.

En igual sentido respecto de los hechos imputados a Salvador , expresamente reconocidos por el mismo en el plenario, y que integran el delito contra la salud publica del artículo 368 del Código Penal ya reseñado.

TERCERO.- Hechos imputados a Dionisio . Los hechos declarados probados respecto de este procesado son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al estar la droga que se pretendía introducir clandestinamente en territorio español inequívocamente predestinada al tráfico con terceros. En este caso la droga fue transportada desde Punta Cana a Barcelona e interceptada en el control de aduanas de la terminal T1 del aeropuerto de El Prat, entendiendo el Tribunal Supremo en STS Sala 2ª, S 21-4-2010, nº 329/2010 , rec. 2212/2009 . Pte: Delgado García, Joaquín, FJ 8º que ello constituye tráfico por cuanto supone una facilitación de su consumo ilegal en cuanto acercamiento a su destino final .

En todo caso la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita, la tenencia, el transporte y/o distribución de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple posesión preordenada al tráfico ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. La tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico requiere la presencia de tres requisitos : 1º.- su objeto material, que lo constituye la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; 2º.- la tenencia o posesión de las indicadas sustancias; y 3º.- el elemento subjetivo, tendencial o intencional, que viene configurado por el hecho de que aquella tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, cual es la transmisión, total o parcial, lucrativa o gratuita, a terceras personas.

En el caso que analizamos no existe duda alguna sobre la concurrencia del primero de los elementos citados, el objeto material del tipo, que en este caso lo constituye la cocaína, sustancia que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluída en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga susceptible de causar grave daño a la salud, sobre la base de los elementos que la componen y de sus efectos, reacciones y secuelas de adicción, tolerancia y trastornos conductuales, como labilidad emocional, y, en casos de dosis elevadas, irritabilidad, insomnio, ansiedad y crisis de pánico, produciendo las sobredosis delirios, convulsiones, elevación de la presión arterial, a veces con hemorragias cerebrales derivadas, y rigidez muscular, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

En igual sentido se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de junio de 2000 al señalar que " ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias ".

Y que se trata de dicha sustancia, en el caso enjuiciado, se acredita fehacientemente por el Dictamen nº 5033/09 del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología obrante a folios 86 a 88 de la causa, que si bien no ha sido ratificado en el plenario por sus autores, debemos entender que tampoco ha sido cuestionado por la defensa de Dionisio . Entendemos relevante destacar la cuestionable actuación procesal de dicha defensa, que si bien en su escrito de calificación provisional impugnó dicho documento, y propuso al efecto la pericial de los facultativos Sra. Leticia y Sr. Lázaro , sin embargo en sesión celebrada en fecha 13 de septiembre de 2011 expresamente renunció a dichas periciales, lo que necesariamente implicaba su renuncia a cuestionar el contenido de dicho documento. Pretende el letrado en argumentación artificiosa y próxima al fraude procesal desvincular la impugnación de ese informe pericial como documento de su renuncia a la pericial, que fue interesada precisamente para cuestionar la metodología empleada en la confección de ese informe o sus conclusiones. Entiende la Sala que esta pretensión es inadmisible, y consciente era el Letrado de su artificio cuando comenzó su informe argumentando que su postura no entrañaba fraude procesal alguno.

El valor que debe otorgarse a estos dictámenes periciales del Instituto Nacional de Toxicología ha sido objeto de análisis jurisprudencial, y resulta ilustrativa a estos efectos la STS , Sala 2ª, S 19-5-2010, nº 443/2010 , rec. 1701/2009 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón , fj 6ª que cita la STS. 31.1.2002 "... la doctrina de esta Sala nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidos por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de sus miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad, para atribuirles "prima facie" validez plena", siempre que, además de su documentación en el procedimiento con cabal conocimiento de las partes, éstas no lo impugnen en sus escritos de conclusiones, mientras que en caso contrario han de ser sometidos a contradicción en el juicio oral como requisito para su eficacia probatoria. Y es que tales dictámenes no están exentos de la posibilidad de error, por lo que la parte, instruida de su contenido convenientemente, tiene reservada la posibilidad de someter dicho informe a debate contradictorio mediante cita de los peritos al juicio oral o articular contraprueba en su escrito de calificación provisional y si no lo hace debe entenderse que acepta su contenido, siendo entonces medio idóneo para formar la convicción judicial ( STS. 1007/2007 de 23.11 ). Por tanto, nada impide -decíamos en la STS. 56/2009 de 3.2 -, que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia y necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles. En la sentencia 647/2006 de 16.6 , se declara que el casuismo que la realidad ofrece nos permite verificar tres supuestos: a) Que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación. En tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de junio de 2000 , núm. 996/2000 de 30 de mayo , 1101/2000 de 23 de junio y 1297/2000 . b) Un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior, se producirá cuando durante toda la instrucción del sumario se mantiene un silencio respecto al contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento y luego en el trámite de conclusiones provisionales se efectúa una genérica impugnación. En tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25.5.2005 , se ha estimado que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no se puede sic et simpliciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS núm. 652/2001 de 16 de abril y 1521/2000 de 3 de octubre . c) El tercer supuesto tendría lugar cuando en fase de instrucción se produce la impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el trámite de conclusiones provisionales, pero argumentando con un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del informe en el plenario con la presencia del perito. Pero como hemos precisado en STS. 1271/2006 de 19.12 , para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes -carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal (v. art. 11 LOPJ ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación, interpretación ésta asentada en la jurisprudencia la entrada en vigor de la Ley 38/2002 de 24.10, añadiendo un segundo párrafo el art. 788.2 LECrim. y el Pleno no jurisdiccional de 25.5.2005 ( SSTS. 1115/2006 de 8.11 , 1601/2005 de 22.12 )..."

De acuerdo con esta doctrina, en el caso de autos, entiende el Tribunal que si bien la defensa en un primer momento impugnó dicho Dictamen, y por ello propuso las periciales oportunas. En el plenario sin embargo renunció a dicha pericia, lo que supone que renunció a la impugnación inicial efectuada. Por otro lado esa impugnación ha de entenderse meramente formal, al no haber explicitado el Letrado qué extremos de dicho Dictamen cuestiona, ya que del examen del mismo resulta la plena correspondencia de la sustancia analizada con la que le fue intervenida al procesado, basta contrastar al efecto la fotografía de los seis paquetes con el nº 21, obrante al folio 21 de autos, y la obrante al folio 86, constando además el nombre del procesado y el número de las Diligencias (111/09) coincidentes con la numeración final de las Diligencias policiales instruidas por estos hechos; consta además al folio 23 la diligencia de custodia de la droga; sin que se advierta extremo alguno en el mismo que permita dudar de la metodología empleada ni de su contenido.

La posesión de la cocaína no es controvertida y en relación al tercer requisito, en el caso de autos la cantidad incautada permite deducir por sí sola el elemento subjetivo del tipo, pues no otra finalidad podría tener la posesión de tan elevada cantidad de cocaína, que la difusión a terceras personas. Además la cantidad incautada, casi cuatro kilos de peso neto de cocaína (3.972 g), con un porcentaje de pureza del 62,82% determina la aplicación el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, del art. 369.1.5ª del CP , incluso admitiendo un margen de error del 2,58%, ya que la cantidad total de cocaína base resultante es de dos kilos cuatrocientos noventa y cinco gramos (2.495,4 g), con un margen de error de +-102,6 g; lo que supera ampliamente el límite de 750 gramos establecido para la cocaína por el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 .

En lo que se refiere al conocimiento específico por parte del procesado de la cantidad de sustancia estupefaciente, debe destacarse lo que señala entre otras la STS de 28 de febrero de 2007 , que afirma que " cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción - sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta -el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico- penal correcta ( SS. 29.1.99 y 11.12.2002 ), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta ( S. 24.3.2000 ); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto ( S. 19.7.2000 ). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual ( STS. 4.3.2002 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta resulta irrelevante para la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia que el procesado conociera la cantidad que transportaba, cuando él mismo ha reconocido que conocía que lo que llevaba "cosa buena no era", por lo que ninguna virtualidad exculpatoria podemos otorgar a su desconocimiento voluntario de la cantidad transportada, cuando era consciente de la ilicitud de la sustancia transportada.

De este delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, es responsable en concepto de autor Dionisio , por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal . A esta conclusión se llega de conformidad al artículo 741 de la LECr , tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral. Así el procesado reconoce en el plenario que le ofrecieron 10.000 euros a cambio de que acudiera a Punta Cana, donde una tercera persona se pondría en contacto con él y le entregaría algo que debía transportar de vuelta a Barcelona para su posterior entrega a otra persona. Dionisio reconoce que se entrevistó en el hotel de Punta Cana con una persona que le entregó la maleta, y que al día siguiente viajó con ella a Barcelona, reconoce asimismo que sabía que lo que llevaba " bueno no era". La realidad de ese transporte de 2.495,4 g de cocaína base desde Punta Cana hasta nuestro país resulta además acreditada por la testifical del Agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM040 , que, pese a las dificultades técnicas al practicarse su interrogatorio mediante videoconferencia, ratificó en el plenario el atestado instruido en relación a estos hechos y a preguntas del Ministerio Fiscal relató que detuvo a Dionisio el 30 de agosto de 2009, que el vuelo de Punta Cana suele ser conflictivo, que llevaba dos maletas y al pasarlas por el scanner se vieron unas formas rectangulares, se punzaron las maletas y dio positivo a cocaína, y avisó a sus compañeros que son los que ya abrieron las maletas . En términos coincidentes el Guardia Civil con TIP NUM041 , Instructor de las diligencias, a quién avisó su compañero, y que ya en su base efectuó en presencia de Dionisio la apertura de las maletas, manifiesta que halló bajo la ropa unas planchas de madera en cuyo interior hallaron cocaína, efectuando reportaje fotográfico de todo ello . Y en igual sentido el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM042 que intervino en la apertura de las maletas y en el reportaje fotográfico de las mismas.

Las maletas que le fueron intervenidas al procesado Dionisio estaban perfectamente identificadas a su nombre como resulta de las fotografías nº 2 y 14 del reportaje fotográfico (folios 10 a 21 de la causa). En las fotos realizadas de la primera maleta de color rojo ( foto 1), se ve con claridad la ropa colocada en el interior de la maleta y el doble fondo que presentaba la misma ( foto 6), con unas planchas de madera( fotos 7 y 8), en cuyo interior se hallaban los paquetes con la cocaína, (fotos 10 a 12). Y lo mismo puede observarse en la segunda maleta de color negro (foto 13) , que lleva también ropa en su interior ( foto nº 16), presenta un doble fondo (foto 17 ), con una plancha de madera en cuyo interior se halla la droga ( fotos nº 19 a 20).

Sentado lo anterior existe prueba directa de que Dionisio sobre las 22 horas del día 30 de agosto de 2009, llegó al Aeropuerto de Barcelona desde Punta Cana-Barcelona, en el vuelo de la Compañía Iberwor, portando dos maletas que presentaban un doble fondo, en cuyo interior se localizaron 6 planchas, que contenían cocaína, con un peso neto de 3.972 g, con una pureza del 62,82% y una cantidad de cocaína base de 2.495,4 g. .Sustancia que estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo, y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 262.102 euros, según informe de la Guardia Civil obrante al folio 24 de la causa, utilizando al efecto los datos de la Unidad Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior correspondientes al 2º semestre de 2009.

Ninguna virtualidad exculpatoria puede tener la explicación ofrecida por el procesado sobre sus problemas económicos, que aun cuando formalmente no se ha invocado, desde luego no pueden integrar un estado de necesidad justificativo de su actuación. Basta recordar al efecto la STS Sala 2ª, S 3-12-2009, nº 1216/2009, rec. 10779/2009 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, fj 5º, que : "... la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades....".

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesadas por la defensa no podemos acoger las dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . Así la STS Sala 2ª, S 9-7-2010, nº 702/2010 , rec. 10168/2010 . Pte: Jorge Barreiro, Alberto G. en su FJ 5º señala: ".... La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; y 202/2009, de 3-3 ) ...".

En este caso si bien la instrucción de esta causa se ha dilatado en el tiempo, extremo éste que la Sala se limitó a constatar como dato objetivo en resoluciones previas, ello no implica "per se" que esa dilación sea indebida. La complejidad de esta causa, seguida contra 19 procesados, entendemos que justifica la duración de esa instrucción, sin que se hayan constatado períodos de paralización indebida en su tramitación, que por otro lado tampoco han sido alegados por el letrado defensor.

En cuanto a la aplicación interesada del artículo 376 del Código Penal , este precepto dispone: " ...En los casos previstos en los artículos 368 a 372 , los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado". De la prueba practicada no resultan acreditados los presupuestos fácticos del mismo, ya que Dionisio no acudió a las autoridades aduaneras para poner en conocimiento de las mismas que transportaba una sustancia ilícita a cambio de dinero, sino que fueron los Agentes de la Guardia Civil los que advirtieron mediante el scanner unas formas sospechosas en las maletas que portaba. No hubo por tanto esa acción voluntaria del procesado de cesar en la actividad delictiva, y en cuanto a su argumentada colaboración con las autoridades, sólo consta al efecto la diligencia obrante al folio 38 de autos, consistente en la manifestación de Dionisio , una vez detenido, en la que explica que una persona llamada Juan Francisco que vive en Reus le dio el dinero para sacar los billetes hacia Punta Cana, y un tal Santo le dio las maletas allí, y facilitó a los agentes el número pin del móvil, localizándose en la agenda del móvil que portaba el número de un tal Juan Francisco . No consta en modo alguno que estas manifestaciones determinaran línea de investigación alguna.

En todo caso no cabe aplicar el artículo 376 del Código Penal al no concurrir los presupuestos del mismo, sin que quepa aplicar analógicamente lo que no es una circunstancia atenuante. El artículo 21.7 ciertamente permite aplicar la apreciación de atenuantes por analogía, pero han de ser de las recogidas anteriormente. La confesión aparece en el artículo 21.4 del Código Penal , pero tampoco puede entenderse concurrente ya que exige que el culpable proceda, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Confesión que Dionisio en ningún momento ha realizado.

A tenor de lo expuesto no apreciamos la concurrencia de circunstancia modificativa alguna. De conformidad a los artículos 368 y 369.1.5 del Código penal , al ser de aplicación el subtipo agravado de la notoria importancia, la pena aplicable se extiende desde los siete años y seis meses hasta los nueve años, si bien el Ministerio Fiscal ha interesado la pena de ocho años de prisión que se estima ajustada a la gravedad de los hechos imputados.

Al no concurrir circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, es criterio de la Sala aplicar la pena legalmente prevista en su término medio, siempre que la acción imputada no desborde el reproche medio. En este caso sin embargo concurre la notoria importancia, y debemos asimismo resaltar que si bien la pena se aplicaría en su mitad superior cuando concurra esa notoria importancia que en el supuesto de la cocaína está fijada en 750 gramos, en el caso que nos ocupa la cantidad de cocaína base era de 2.495,4 gramos, más del triple de la cantidad exigida para apreciar la notoria importancia, extremo éste que ha tomado en consideración la Sala para apreciar como mayor el desvalor de acción, lo que determina a su vez un mayor reproche y por ello comparte la Sala el criterio del Ministerio Fiscal de imponer a Dionisio la pena de ocho años de prisión.

Desde la perspectiva de la proporcionalidad en relación a las penas de los distintos procesados, extremo éste argumentado por la defensa, debemos precisar que este Tribunal por estricta aplicación del principio acusatorio, ni puede condenar a quien no ha sido acusado, ni puede imponer pena mayor a la solicitada por el Ministerio Fiscal, y ello explica las penas impuestas a los restantes procesados, que por la gravedad de los hechos imputados sin duda hubiera determinado la imposición por este Tribunal de penas superiores a las señaladas.

La pena de prisión impuesta conlleva la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en aplicación de lo que dispone el artículo 56.1.2 del Código penal .

Se impone asimismo la pena de multa solicitada por el Ministerio Fiscal ya que es ajustada a las previsiones legales, a tenor del valor de la droga declarado acreditado por remisión a la diligencia de informe obrante al folio 24; extremo éste que por otro lado tampoco ha sido controvertido.

CUARTO.- A tenor de los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la LECr procede el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida.

QUINTO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas a los procesados, de los que deberá exceptuarse a Valeriano atendido el pronunciamiento absolutorio respecto del mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Valeriano por aplicación del principio acusatorio, con declaración de las costas correspondientes de oficio.

CONDENAMOS a Amadeo , Fermina , Eleuterio , Dionisio , Ariadna y a Benita como autores cada uno de ellos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia del subtipo agravado de la cantidad de notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo las siguientes penas: a Amadeo la pena de siete años de prisión y multa de 500.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Fermina la pena de seis años y tres meses de prisión y multa de 200.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Eleuterio la pena de seis años y tres meses de prisión y multa de 250.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Dionisio la pena de ocho años de prisión y multa de 400.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Ariadna la pena de seis años y tres meses de prisión y multa de 250.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; y a Benita la pena de seis años y tres meses de prisión y multa de 250.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas.

CONDENAMOS a Jesús , Luis , Micaela , Enrique , Pedro Enrique , Justino , Juan Francisco , Eloy , Jeronimo y Estela como autores cada uno de ellos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a Jesús la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 80.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Luis la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 80.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Micaela la pena de cuatro años de prisión y multa de 130.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Enrique la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 125.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Pedro Enrique la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 10.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Justino la pena de cuatro años de prisión y multa de 80.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Juan Francisco la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 100.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Eloy la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 100.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; a Jeronimo la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 80.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas; y a Estela la pena de tres años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas.

CONDENAMOS a Salvador como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368 párrafos 1º y 2º del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, imponiéndole la pena de dos años de prisión y multa de 1200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas.

ACORDAMOS el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.