Sentencia Penal Nº 520/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 402/2010 de 25 de Abril de 2011

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 402-2010 RP

Juicio Oral nº 258/10

Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles

SENTENCIA

Nº 520/ 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Carlos Águeda Holgueras

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veinticinco de abril de dos mil once.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 402/10 contra la Sentencia de fecha dos de Junio de dos mil diez dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 258/2010 , interpuesto por la representación de don Bartolomé , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha dos de junio de dos mil diez que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"De lo actuado en el juicio resulta probado, y así, expresamente, se "declara, lo que se expresa a continuación:

I. En la tarde del día 7 de marzo de 2010, sobre las 18,45 horas, en la calle Nazaret, a la altura del número 18, el acusado, Bartolomé , abordó a Eutimio , éste nacido en 1993, lo agarró del brazo, para que le atendiera, y le pidió dinero. Como el joven quisiera inhibirse de él y seguir su camino, lo sujetó con más fuerza, y al tiempo le dijo que tenía el sida, y una jeringuilla, y que si no le daba todo lo que tenía se la iba a clavar y le jodería la vida. Justo en ese momento pasaba por el lugar una patrulla de dos policías municipales, quienes miraron al acusado y a Eutimio y continuaron su camino. El acusado se percató de la patrulla, y con el fin de disimular, cambió el modo de sujetar a Eutimio , y pasó a agarrarlo pasándole el brazo por el cuello, y conduciéndole así, ya caminando, en dirección opuesta a los funcionarios. Éstos sospecharon que algo podría ocurrir entre aquellos dos, así que volvieron a preguntar si pasaba algo. Respondió el acusado negativamente, pero Eutimio adoptó una expresión facial que les llevó a los agentes a pensar que estaba en un problema. De inmediato intervinieron para identificarlos, y en esa charla inicial, Eutimio les expresó que el acusado lo había agarrado y le había dicho que le clavaría una jeringuilla si no le entregaba lo que tenía. Los policías detuvieron al acusado y lo llevaron así a la Comisaría de Policía Nacional de Fuenlabrada. Desde ese día 7 de marzo de 2010 se encuentra en prisión provisional por la presente causa penal.

II. En el momento de la detención, el acusado llevaba encima documentos a nombre de Leovigildo , el cual había interpuesto una denuncia, en las horas precedentes a la detención, ante la Policía Nacional, en Alcorcón, en la que decía que dos hombres de raza negra, exhibiéndole una navaja, le habían sustraído su documentación.

III. La situación del acusado, en su calidad de extranjero, en España, es la de irregularidad, existiendo resolución administrativa para su expulsión."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Bartolomé , con N.I.E. número NUM000 , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, del artículo 242.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias que modificaren su responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a) de prisión por tiempo de un año; y b) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, debo condenar y condeno a Bartolomé al pago de las costas de este procedimiento.

Debo declarar y declaro, en fin, que la citada pena de prisión queda sustituida, conforme al artículo 89 del Código Penal , por la expulsión de Bartolomé del territorio español, por un periodo de diez años, a contar desde el día en que tal expulsión se hiciere efectiva.".

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Bartolomé se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente don Bartolomé interpone recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba cuestionando la aplicación del artículo 89 del Código Penal y los razonamiento del Magistrado del Juzgado de lo Penal para adoptar tal medida, cuando razona «que interrogado sobre expulsión el acusado en el acto del juicio oral respondió "no me importaría demasiado si no fuera porque tengo un hijo en España", sin que existiera constancia de que tengo un hijo en España ni si su hijo es español, considerando que tal circunstancia no sería la excepcional que estaba pensando el legislador de 1995 al promulgar la norma, aplicando la sustitución que había pedido la acusación pública", reclamando se le permita demostrar que tiene un hijo en España, que tiene la nacionalidad española y presuntamente es de corta edad, afirmando que la aplicación del artículo 89 del Código Penal vulnera el principio de legalidad al negar una fundamentación razonable en el aplicación de tal precepto.

2.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles declaró probado, entre otros extremos, que la situación del acusado, en su calidad de extranjero en España, es la de irregularidad, existiendo una resolución administrativa para su expulsión.

Razona en el Fundamento Jurídico Cuarto que se «preguntó al acusado por su expulsión y respondió que no le importaría demasiado si no fuera porque tiene un hijo en España... no hay constancia alguna de que tuviera tal hijo en España, ni si el hijo, en su caso, es español... de todos modos no sería esa circunstancia excepcional en la que pudiera estar pensando el legislador de 1995 al promulgar la norma, así que procede la sustitución que había sido pedida por la acusación pública"

El Magistrado del Juzgado de lo Penal en el fallo de la sentencia condena a don Bartolomé como autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, del artículo 242.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de prisión por tiempo de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas. También en el mismo fallo se declara que "la citada pena queda sustituida , conforme al artículo 89 del Código Penal , por la expulsión de don Bartolomé del territorio español, por un periodo de diez años a contar desde el día en que tal expulsión se hiciera efectiva.

3.- Consta por información obrante en el atestado que el acusado en el momento en que fue detenido tenía una orden de expulsión decretada por la Delegación de Gobierno en Madrid notificada en fecha 4 de agosto de 2009, y por lo tanto se encuentran en situación de irregular.

Consta en el folio 33 de las actuaciones copia del Decreto de la Delegación del Gobierno de Madrid de fecha 22 de julio de 2009 decretando la expulsión del territorio nacional del acusado don Bartolomé , constando que dicho decreto fue notificado el día 4 de agosto de 2009 .

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4.- Entendemos que el legislador, no el de 1995 sino el de 2003 -que es el que redactó el párrafo primero del artículo 89 conforme la redacción vigente en momento de comisión de los hechos objeto del presente procedimiento-, establece como norma la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas a un extranjero residente legalmente en España. Disposición que por lo tanto establece la sustitución como norma general y la excepción procede, previa audiencia del Ministerio Fiscal, ya de forma motivada, cuando de la naturaleza del delito justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Por lo tanto debe partirse de la literalidad de la norma que prevé precisamente la sustitución como norma general y el cumplimiento de la pena en España como caso excepcional, y es entonces cuando el precepto exige la motivación.

Sin perjuicio de ello, consideramos que los razonamientos realizados por el Magistrado del Juzgado de lo Penal son suficientes para justificar la aplicación de esa norma general, pues afirma que no hay un dato alguno que corrobore la afirmación de que tiene un hijo en España y, en cualquier caso, consideramos en esta segunda instancia que las circunstancias de regularidad o irregularidad del ciudadano extranjero en nuestro país corresponde a las autoridades administrativas o, por vía de impugnación, a la jurisdicción contencioso administrativa, existiendo una resolución de expulsión que declara la irregularidad del acusado en nuestro país, resolución dictada en expediente administrativo en el que, lógicamente, habrá podido ser escuchado el interesado, habrá tomado en consideración aquellas posibles circunstancias familiares que justificaran una residencia legal en nuestro país, de tal forma que si se decretó, inicialmente, la situación de irregularidad y se decretó la expulsión, debemos presumir de que el acusado se encuentra en una situación irregular en España, ya que no tenemos ninguna resolución administrativa o Contencioso-Administrativa que lo contradigan.

Por lo tanto entendemos que es de plena aplicación el artículo 89 del Código Penal , sin que se hayan puesto de manifiesto otras circunstancias -propias del proceso penal- que justifiquen el cumplimiento de la pena privativa de libertad, y por ello se debe confirmar la resolución recurrida que no tiene otro objeto de impugnación.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Bartolomé mediante escrito presentado en fecha veintitrés de junio de dos mil diez.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha dos de junio de dos mil diez dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 258/2010 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-