Sentencia Penal Nº 520/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 68/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934553,914934730

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0005776

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 68/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe

Juicio Rápido 82/2013

Apelante: D./Dña. Federico

Procurador D./Dña. BIENVENIDA GONZALEZ CAMBRONERO

Letrado D./Dña. ERLANTZ IBARRONDO MERINO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Rollo nº 68/2014

Juicio Oral del PA nº 82/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Magistrados:

Don José Mª CASADO PÉREZ

Doña Elena PERALES GUILLÓ

Doña Carmen HERRERO PÉREZ

SENTENCIA nº 520 /2014

En Madrid, a 05 de diciembre de 2014

Vistos en segunda instancia el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Federico contra la sentencia nº 545/2013, de 13 de noviembre, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, juicio rápido nº 82/2013 , seguido por un delito de robo con violencia del art. 242.2 CP , en el que actúa como magistrado ponente don José Mª CASADO PÉREZ, que expresa la decisión del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- ' De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario , se declara probado que el acusado D. Federico , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 12:30 horas del 27 de octubre de 2013, de común acuerdo con otra persona que no ha sido enjuiciada y guidado por ánimo de lucro ilícito, abordaron a Vicenta cuando caminaba por la Avenida de la Libertad, cerca de la gasolinera BP, de la localidad de Getafe, arrebatándole de un fuerte tirón la cadena de oro que con dos medallas y una cruz llevaba al cuello, dándose a la fuga, siendo así que poco después el acusado fue detenido en la carretera del cementerio de dicha localidad cuando llevaba en su poder los citados efectos que fueron restituidos a su legítima propietaria, quien nada reclama.'

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Federico como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en su modalidad atenuada previsto y penado en el artículo 242.4 del Código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y abono de las costas procesales ocasionadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, la representación procesal del acusado , asistido por el letrado de don Erlantz Ibarrondo Merino, interpuso recurso de apelación, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal; elevándose la causa a este Tribunal para su resolución.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación contra la referida sentencia se fundamente en los siguientes motivos de impugnación:

1º) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por no existir suficiente prueba de cargo para la condena, porque, según el recurrente, la victima de delito ni su marido vieron al acusado cometer el hecho y el agente policial que declaró en el juicio vio a dos personas venir corriendo desde el otro lado del puente pero la cadena sustraída la llevaba el acompañante de Federico , que no ha sido enjuiciado, por lo que no cabe la condena de Federico en calidad de autor del delito como hace la sentencia.

Se afirma que solamente la testigo doña María Dolores atribuyó al recurrente la autoría del hecho, pero lo que manifiesta es contario a lo declarado por el marido de la víctima y por el policía, quien manifestó que quien llevaba la cadena era el de la tez más morena y que luego se la entregó a Federico , a quien solo cabría atribuir el delito en calidad de coautor , haciéndose consideraciones sobre el concepto de coautoría en el derecho penal y la agresión en grupo , que implica un concierto de voluntades tácito o de forma adhesiva , cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro, supuesto en el que también es responsable del delito si tiene el dominio funcional del hecho.

En el caso de la sentencia apelada, de la prueba practicada en el juicio oral, no cabe atribuir la autoría al acusado en concepto de coautor porque ningún testigo le atribuyó conducta concreta alguna que permita considerarlo como participe en el hecho objeto de enjuiciamiento.

2º) Error en la valoración de la prueba, por existir contradicciones en los testimonios del policía nacional nº NUM000 y de la testigo, que se califican indebidamente como rotundos , porque el primero declaró que conocía perfectamente a Federico de otras intervenciones y, en concreto , de una pelea, cuando , según el letrado, la persona a la que se refiere es al hermano de Federico , dudándose de la capacidad del policía para , estando fuera de servicio, reconocer al acusado por su fisonomía y por su nombre y apellidos, dando una descripción de aquél que no es la verdadera porque se corresponda a la de su hermano.

Se afirma que al acusado se le hizo una fotografía poco después de su detención donde se observa que lleva el pelo largo , y que el agente declaró , refiriéndose a Federico , que se trata de una persona con el pelo muy corto, tratándose de un hecho objetivo que quita credibilidad al testigo , de quien se señalan otras contradicciones relevantes como cuando declaró en sede policial que Federico le entregó las joyas, le pegó un empujón y salió corriendo, mientras que en el juzgado de instrucción declaró que le mostró a Federico su placa emblema , lo puso contra la pared empujándolo, arrancándole aquél los cascos de música que llevaba puestos, encontrando por los alrededores el coche de Federico , sin que nada de eso dijese en la comisaria sino que lo manifestó por vez primera en sede judicial.

En definitiva, se considera que la declaración del testigo-policía no se ajusta a la verdad y que la prueba más evidente de ello es la descripción física del presunto autor del hecho, que se corresponde con la del hermano de Federico como cabe verificar con la aludida fotografía que obra en las actuaciones.

En cuanto al marido de la víctima, declaró que la persona que cometió el hecho era de tez morena y la más alta de las dos, lo que excluye al apelante. Se analiza por último la declaración de la testigo doña María Dolores para decir que carece de toda credibilidad porque, en contra de lo afirmado por los otros testigos, manifestó que no tenía dudas de que Federico fue el autor material del hecho.

Se afirma que el juzgador no concedió credibilidad a los testigos de la defensa, de quienes se dedujo testimonio por sus declaraciones, a pesar que, según el letrado de la defensa, sus manifestaciones exculpatorias se verifican con el contenido de los WhatsApp que se aportaron como prueba.

Dichos testigos declararon de forma contundente que Federico estaba en su casa, hecho que se acredita también con la conversación por WhatsApp que mantuvo con su novia, de la que se infiere que Federico no salió de casa hasta las 14:30 horas, por lo que su identificación por el agente de policía debió ser fruto de un error, ya que no hay razón alguna para considerar que en los 10 minutos que se indican pudo cometer el hecho porque está acreditado que se encontraba esperando a su novia, siendo imposible cometer el hecho en tan corto lapso de tiempo.

3º) Por último, con cita de las SSTS 349/20011, de 9 de marzo, y nº 352/2013 , se considera subsidiariamente que se ha cometido un delito intentado conforme a los artículos 16 , 62 y 242.2 del CP , porque en ningún momento tuvo el acusado disposición de los objetos robados, ya que el policía dijo que vio a dos personas corriendo por el puente , no siendo Federico quien llevaba el objeto en la mano, sin que los perdiese de vista , viendo al acompañante de Federico entregarle el objeto, debiendo tenerse en cuanta que el hecho ocurrió justo al empezar el puente, según los perjudicados, por lo que no ha existido disponibilidad de lo sustraído.

SEGUNDO.-El principio constitucional de la presunción de inocencia amparado por el art. 24.2 CE , en palabras textuales de la STS nº 444/2012, de 21 de mayo , gira en torno de las siguientes ideas esenciales:

'1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ;

2º) Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados;

3º) Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales;

4º) Dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas);

5º) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental (...)'.

El tribunal de apelación ha de comprobar que existe suficiente prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente) , que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ), que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ), y que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).

Por otra parte, cuestionándose la valoración de la prueba personal que se hace por el juzgador, se ha de reiterar que la valoración de la prueba corresponde por ley al Juez o Tribunal de primera instancia ( artículo 741 LECRIM ) y su criterio debe ser respetado, en principio y por regla general, como consecuencia de la singular autoridad de la que goza en la apreciación probatoria, ya que ante él se ha celebrado el juicio que es el núcleo del proceso penal, en donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez ha de valorar la prueba de forma conjunta y en conciencia lo que no debe entenderse como un criterio de apreciación cerrado, personal, inabordable o íntimo, sino guiado por la lógica y no exento de pautas y directrices de rango objetivo. Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y

3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

TERCERO.-La aplicación del anterior acervo jurisprudencial al presente caso conduce a que se rechacen de plano los motivos del recurso tendentes a una nueva ponderación de las pruebas personales, cuya valoración se realiza en el último párrafo de fundamento de derecho primero de la sentencia, donde, de acuerdo con lo declarado por las partes, se establece lo siguiente:

a) Que el acusado negó categóricamente los hechos por los que viene acusado manifestando que no fue a él a quien detuvo la policía y que cuando se produjeron los hechos se encontraba en su casa con su madre y hermano, según declaración en el juicio de éstos y de un amigo calificado de sorpresivo porque el acusado nunca hizo referencia al mismo con anterioridad.

Dichos testigos carecen de total credibilidad para el juzgador, hasta el extremo de que, en la parte dispositiva de la sentencia, acordó que , una vez sea firme , se deduzca testimonio de particulares por delito de falso testimonio contra los referidos testigos de la defensa, es decir, Laura , Roberto y Vidal .

b) Frente a los anteriores testimonios y la declaración del acusado, el juez presta credibilidad al policía nacional nº NUM000 , de quien se dice que 'con total rotundidad', declaró en el juicio que cuando estaba haciendo ejercicios de estiramiento, franco de servicio, vio a dos jóvenes venir 'corriendo desbocadamente, llevando uno de ellos algo que brillaba en la mano', reconociendo al acusado , de quien sabe incluso el nombre y apellidos, 'por haber tenido intervenciones previas con él por otros hechos', lo que dio lugar a que los persiguiese y diese alcance, reteniendo a Federico , quien le entregó, al haberlo recibido antes del otro, una cadena de oro y unas medallas', aunque logró 'zafarse y salir corriendo.

d) El referido policía continuó explicando que depositó ese mismo día en comisaría los efectos intervenidos, a la espera de su posible denuncia, que se produjo por la víctima, la Sra. Vicenta , quien manifestó que le faltaba una cruz de oro que el propio policía encontró después en el lugar donde interceptó al acusado.

e) La víctima del hecho sólo puede relatar que eran dos jóvenes los que la abordaron y le dieron un tirón, sin que les viese la cara, lo que si hicieron su marido y la amiga que iba con ellos, reconociendo el primero al acusado fotográficamente en sede policial, lo que confirmó en el plenario.

f) Por su parte, la amiga, María Dolores , de forma más contundente y rotunda, según el juez, se volvió hacía el acusado en el juicio para recriminarle su acción, manifestando que se cruzaron la mirada porque estuvieron ambos cara a cara a escasos metros de distancia.

Por todas esas pruebas , se considera que el acusado es el autor del hecho, añadiendo el juez que las indicadas pruebas personales 'dejan en descubierto lo mendaz de la cuartada de familiares y amigos que sólo son declaraciones que buscan la exculpación del acusado', sin que los WhatsApp aportados por la defensa desmientan la comisión del hecho por el acusado Federico porque no pueden verificar de forma indubitada el lugar desde el que se mandaron ni la persona que los mandó, existiendo además, como señaló el Ministerio Fiscal, 'una franja horaria de inactividad que coincide con el momento de los hechos' dándose la circunstancia de que el domicilio del acusado se encuentra cerca del lugar en que se produjeron.

Por lo demás, las alegaciones del recurso sobre el pelo largo que tenía el acusado en la fotografía usada para el reconocimiento fotográfico cuando según el atestado llevaba el pelo moreno muy corto,

Por otra parte, la descripción física del acusado y de su acompañante-el de la tez morena-que se hace en el atestado por el policía que fuera se servicio los siguió a distancia de manera discreta por sospechar que habiendo cometido el delito, ha servido al juez para confirmar la identidad de Federico como el autor del hecho (1,75 mts. de estatura, pelo moreno muy corto, etc.), siendo absurdo pretender sostener que no era él el detenido sino su hermano, porque se efectuó en comisaria una diligencia de identificación ( folios 6, 17 y 18) y de reconocimiento de un album fotográfico en el que aparece Federico con el pelo corto y además se le tomaron las huellas dactilares tras su detención( folios 11 y 12). En la fotografía realizada en el Juzgado de Instrucción (folio 42), también aparece con el pelo corto y sus rasgos físicos coincide plenamente con los descritos en el atestado por el policía que intentó detenerlo: 'pelo moreno muy corto y piel blanca'.

CUARTO.-Se niega que el acusado y su acompañante no localizado actuaran concertadamente, lo que suscita la cuestión de la coautoríadel hecho, y subsidiariamente que nos encontramos ante un delito intentadode robo con violencia.

Pues bien, según el artículo 28 CP son autores de un delito o falta quienes realizan el hecho por sí solos o conjuntamente con otros. Desde la teoría objetivo-material del dominio del hecho, que ha sido admitida por nuestro Tribunal Supremo (STS 11-05-1987 , 09-10-1987 , 15-04-1988 , entre otras), autor es aquél 'que mediante la dirección consciente del curso causal hacia la producción del resultado típico tiene el dominio de la realización del tipo'. En el caso de la concurrencia de varias personas en la realización del hecho para determinar quien sea el autor es determinante la existencia de una voluntad común, una decisión conjunta de realizar la acción y una contribución objetiva y cualificada para el resultado que vaya más allá del simple acto preparatorio. Por tanto, la doctrina viene entendiendo que para hablarse de coautoría se precisa en el plano subjetivo la vinculación de los distintos partícipes mediante un acuerdo o decisión común de realizar el hecho, y, en el plazo objetivo, que todos los participes contribuyan al hecho con un aporte esencial prestado en la fase de ejecución'.

Este criterio es el seguido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 1486/2000, de 27 de septiembre , y 1240/2000, de 11 de Septiembre , entre otras), donde se dice que la 'realización conjunta del hecho' implica que 'cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del ' pactum scaeleris'y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo'.

En cuanto a la tentativa, la STS 1035/2001, de 4 de junio , sintetiza lo que ya entonces constituía doctrina jurisprudencial consolidada al afirmar que 'en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada (ahora tentativa) se trata, se ha optado por la racional postura de la ' illatio', que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - ' contrectatio'-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -' ablatio'-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material.'

En el presente caso, se ha de rechazar tanto la negación de la coautoría como la subsidiaria de la tentativa , dado el contenido de la declaración del policía nº NUM000 en el juicio y en su comparecencia ante la Comisaría de Getafe, atestado NUM001 , de 28 de octubre, manifestando que se cruzó con ellos en el puente peatonal sobre la A-42 y que decidió vigilarlos a corta distancia hasta la estación de metro Alonso de Mendoza, donde recibe Federico de su acompañante la cadena de oro, dirigiéndose acto seguido andando hasta la zona de aparcamiento de la carretera del cementerio, donde Federico se la entregó al policía, dándole un fuerte empujón y saliendo corriendo sin poder alcanzarlos, deshaciéndose por cierto de una cruz de oro sustraída de un tiró a la victima que la Policía encontró después en el lugar donde fueron interceptados por el agente fuera de servicio.

El anterior relato sirve para confirmar que hubo acuerdo de voluntades, en el hipotético supuesto, desmentido por la testifical del marido y amiga de la víctima, de que la persona dio el tirón de la cadena no fuese Federico .

Resulta también relevante el contenido de la denuncia de la víctima en comisaria (folio 21), ratificada en el juicio oral, quien afirmó que los perdió de vista tras tirar uno de ellos de la cadena llevaba al cuello y que salieron corriendo, actitud que demuestra previo acuerdo en la comisión del hecho, afirmando que su marido podía reconocerlos sin género de dudas, como así ocurrió en el juicio, sin que el hecho ocurriese donde se dice en el recurso.

En consecuencia,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Bienvenida González Cambronero, en representación de Federico , contra la sentencia nº 545/2013, de 13 de noviembre, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, juicio rápido nº 82/2013 , seguido por un delito de robo con violencia del art. 242.2 CP ; sentencia que se confirma, declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.