Sentencia Penal Nº 520/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 125/2016 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPRA nº 125/2016-F.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO RAPIDO nº 49/2016.

JUZGADO DE LO PENAL nº 7 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2016

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

Dña. Ana Rodríguez Santamaría.

En la ciudad de Barcelona, a veinte de julio dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 125/2016-F, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido nº 49/2016 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, seguido por un presunto delito de robo con fuerza en grado de tentativa contra don Faustino y don Marcial , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Marcial contra la Sentencia dictada en los mismos el día cuatro de marzo de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Faustino y Marcial , como autores responsables cada uno de ellos de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 237 , 238.3 y 240 en relación con los arts. 15.1 , 16 y 62 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 meses de prisión, así como al pago de las costas procesales.

Procede el comiso de la pieza de plástico, la cerradura y el destornillador ocupados, conforme al art. 127 del C.P .'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación el procurador don Marca Castañón Puell, en representación de don Faustino , y la procuradora doña Eva Castel Escalé, en representación del acusado don Marcial . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que los impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. La defensa de don Faustino impugna la sentencia condenatoria alegando, en primer término, error en la valoración de la prueba. En esencia, alega el recurrente que la mera circunstancia de que los acusados fueran vistos intentado entrar en diversos portales y que finalmente, valiéndose de un trozo de plástico, lograran abrir la puerta de uno no permite por sí inferir que la intención que albergaban fuera de la de cometer algún delito, y no sería admisible presumir, contra reo, un propósito criminal cuando existen alternativas no ilícitas. De aquí que, no acreditado el elemento subjetivo del delito de robo con fuerza, proceda absolver al apelante.

Analizados los elementos probatorios disponibles, el motivo ha de decaer. La aptitud de la prueba indiciara como prueba de cargo susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria ha sido afirmada tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , siguiendo la doctrina ya expresada en la nº 174/1985, de 17 de diciembre , declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. La reciente STC 146/2014, de 22 de septiembre , señala: 'En relación con esta concreta cuestión suscitada por el demandante, es preciso recordar la jurisprudencia constitucional aplicable al caso que ya se expuso en la citada STC 133/2014 , FJ 8, en la que se señalaba que este Tribunal, en la STC 126/2011, de 18 de julio , recordando lo establecido en la STC 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, afirma 'que según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), `en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre .'

Por su parte, el Tribunal Supremo (V. gr., la cercana STS nº 1623/2015, de 17 de abril ) ha venido exigiendo que la prueba indiciaria reúna las siguientes condiciones: 1.- En cuanto a los indicios, a) que estén plenamente acreditados, b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d), que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. 2.- En cuanto al proceso de inducción o inferencia, ésta debe ser razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. En sentido inverso, de lo dicho resulta que se excluyen aquellos supuestos en los que: a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada. b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias. c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

Partiendo de las premisas expuestas, el análisis crítico de los elementos indiciarios disponibles no permite otra conclusión razonable que la que se plasma en la sentencia apelada. Los dos acusados fueron vistos por agentes de la Guardia Urbana de paisano en actitud que les infundió sospechas. Apreciaron que llamaban a varios timbres de un portal, para seguidamente, mientras uno de ellos, concretamente quien resultó ser Faustino , se colocaba entre su compañero y la calle, tapándole de la vista de los posibles transeúntes, Marcial , haciendo uso de un documento platificado, hacía correr la cerradura de la puerta del portal del inmueble, accediendo a su interior, momento en que fueron detenidos por los funcionarios. En el momento de la detención el sr. Marcial aún tenía en su mano el plástico empleado para abrir la cerradura por el método del 'resbalón' y entre ambos acusados portaban un destornillador negro y una placa metálica triangular de las usadas para forzar cerraduras. Los acusados no han ofrecido explicación del motivo de su conducta, limitándose a negar que estuvieran en el lugar, contra lo manifestado por los guardias urbanos, en declaraciones testificales que no han ofrecido duda alguna a la juzgadora, competente para valorar su fiabilidad y credibilidad. Así las cosas, si los acusados fueron vistos tocando los timbres, comportamiento que les permite conocer qué viviendas están en ese momento ocupadas; si acceden al portal de forma subrepticia, sin permiso de los vecinos y tratando de pasar desapercibidos; y si portan instrumentos aptos para forzar las puertas de las viviendas, de todo ello, ponderado conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia común, no se desprende otra intención que la de acceder al interior del inmueble para hacerse con lo que de valor puedan encontrar, sea en el portal, sea en alguno de los pisos. Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO. El segundo motivo de apelación que desarrolla la defensa de don Faustino , y el único que plantea la del coacusado Marcial , denuncia una supuesta infracción de los arts. 15 y 16 del Código Penal , en relación con los 237, 238 y 240, al sancionarse lo que, en el peor de los casos, si el propósito fuera el de robar, no serían sino actos preparatorios impunes. Se alega que no se dio inicio a la ejecución, porque no se llegó a acceder a ninguna de las viviendas, ni a las puertas de acceso que las protegían, y que los acusados después de entrar en el portal perfectamente podrían haber desistido de su supuesto propósito ilícito.

La definición y ubicación del umbral que separa lo actos meramente preparatorios y la tentativa punible ha sido discutida en doctrina y jurisprudencia, que ha acudido a diversas tesis generales con la intención de proporcionar pautas que permitan abordar los casos concretos. El actual estado de la doctrina jurisprudencial se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo nº 673/2015, de cuatro de noviembre , que nos permitimos trascribir por su claridad expositiva:

'El artículo 16 del Código Penal dispone que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. La tentativa requiere, pues, objetivamente, la ejecución parcial o total de los hechos descritos en el tipo penal; subjetivamente, la voluntad del agente de alcanzar la consumación del delito, ( STS nº 2.227/2001, de 29 de noviembre ). Desde el punto de vista de lo subjetivo, la tentativa no se diferencia del delito consumado. En el aspecto objetivo, sin embargo, mientras que algunos comportamientos no ofrecen dudas respecto a que se trata ya de actos claros de ejecución de la acción típica, otros se mantienen en zonas más dudosas, y pueden ser identificados como actos preparatorios, que no serían punibles, de ser individualmente ejecutados, es decir, fuera de las previsiones relativas a la conspiración, proposición o provocación para delinquir de los artículos 17 y 18 del Código Penal .

La doctrina y la jurisprudencia se han esforzado por encontrar criterios seguros que permitan distinguir los auténticos actos de ejecución de aquellos otros que, aun encaminados según el plan del autor hacia la finalidad delictiva pretendida, son todavía actos preparatorios mediante los que se asienta la posibilidad de comenzar la verdadera ejecución de la conducta típica, que, en realidad, aun no se ha iniciado [...] Aunque algunos autores expresan su desconfianza en el hallazgo de un criterio suficientemente seguro, puede decirse que mayoritariamente se acepta la teoría material-objetiva, que no prescinde del plan del autor, pero lo analiza o valora desde una perspectiva objetiva, teniendo en cuenta la existencia de un peligro inmediato para el bien jurídico, y además y especialmente, la inmediatez temporal entre los actos ejecutados y el inicio de la acción típica, es decir, considerando ya constitutivos de tentativa los actos que son inmediatamente anteriores al cumplimiento de los requisitos de alguno de los elementos del tipo, sin necesidad de eslabones o estadios intermedios. La jurisprudencia ha criticado esta situación señalando en la STS 13 de mayo de 1993 que 'todos esos criterios adolecen del mismo defecto: delimitan de forma indudable los casos que ya de por sí serían claros, esto es, aquellos en que la ejecución de la acción típica se ha iniciado, pero dejan en la zona de la duda los supuestos en que la conducta externa del autor se ve interrumpida en el momento en que está a punto de iniciar el comportamiento propiamente típico, esto es, el que nítidamente cumpliría la conducta descrita por el verbo rector '. En esta sentencia continuaba diciendo esta Sala que 'Por ello hoy se tiende a complementar aquellos criterios con una referencia al plan del autor, considerando en una tesis que puede calificarse de mixta que deben jugar los tres criterios de la finalidad o plan del agente, la iniciación del riesgo para el bien jurídico protegido y la inmediatez de esos actos que, sin necesidad de eslabones o estadios intermedios, se encaminan ya a la fase delictiva de la consumación, esto es, se aproximan al límite inicial de la acción típica o de la realización de uno de los elementos iniciales del tipo. Esta última concepción que combina los distintos criterios diferenciadores parece acomodarse a la definición de la tentativa en el párrafo 2º del Artículo 3º del Código penal , en la que se exige dar principio a la ejecución, lo que quiere decir iniciar el propósito o plan del autor; directamente, es decir por actos que formen ya parte de la conducta o comportamiento encaminada a la consumación de la acción típica, sin necesidad de realizar otros actos intermedios extraños a la conducta prevista en la hipótesis legal y de naturaleza no directamente ejecutiva; y con actos exteriores esto es, manifestados en el mundo natural y perceptibles, por los sentidos, que excluyen de la tentativa la fase interna de la ideación y el planeamiento. Criterio diferenciador complejo o mixto aceptado ya por la doctrina de esta Sala en su sentencia de 5 de diciembre de 1.985 '.

En la STS nº 1791/1999, de 20 de diciembre , se reiteraba la corrección de este criterio [...] Esta doctrina ha sido seguida posteriormente, de modo sustancial, por la STS nº 1479/2002, de 16 de setiembre , la STS nº 357/2004, de 19 de marzo , la STS nº 77/2007, de 17 de febrero , la STS nº 214/2011, de 3 de marzo , y la STS nº 234/2012, de 16 de marzo . En esta última se finalizaba afirmando que la jurisprudencia ha exigido como 'requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal...» ( SSTS 1479/2002, 16 de septiembre y 227/2001, 29 de noviembre )'.

Pues bien, trasladando lo expuesto al caso de autos, y reconociendo la dificultad que plantea la proyección de regla genéríca sobre lo concreto, se ha de concluir que se cumplen los presupuestos que la jurisprudencia exige para apreciar que se ha iniciado la ejecución con actos materiales representativos de la acción típica. Fuera con la intención de sustraer efectos custodiados en el interior de los pisos (constituyeran o no casa habitada conforme al art. 241 del CP ), fuera para hacerse con bienes que se hallaran en espacios comunes (posibilidad por la que parece decantarse la sentencia de instancia, dada la forma en que razona la exclusión de la agravación correspondiente al robo en casa habitada), opciones que no generan cuestionamiento del principio acusatorio pues quedaban comprendidas en el escrito de acusación, lo cierto es que el empleo de un instrumento asimilable a llave falsa conforme al art. 238 del C.P . para acceder a un espacio cerrado, sujeto a la voluntad de los miembros de la comunidad, en unidad de tiempo y lugar con el supuesto objeto de sustracción, con patente puesta en peligro del bien jurídico, supone algo más de un mero acto preparatorio, puesto que la actuación material, la realización de acciones descritas en el tipo penal, ya se ha iniciado con la ejecución de maniobras para, usando un medio ilícito, tipificado y sancionado penalmente, acceder a un espacio de acceso restringido en el que, además de posibles objetos de valor susceptibles de sustracción, se ubican los accesos a los pisos individuales, por más que estos estén a su vez dotados de un segundo nivel de protección. La circunstancia de que una vez en el portal pudieran desistir de su empeño criminal no excluye la existencia de tentativa, porque ese desistimiento es siempre posible mientras el delito no esté plenamente consumado ( art. 16.2 del C.P .).

TERCERO. Por todo lo hasta aquí razonado, los recursos deben ser desestimados y la sentencia confirmada, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de don Faustino y don Marcial contra la sentencia dictada en fecha cuatro de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.