Sentencia Penal Nº 520/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1223/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: T

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0170099

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1223/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid

Procedimiento Abreviado 356/2015

SENTENCIA NUM: 520

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN

---------------------------------------- En Madrid, a 14 de septiembre de 2016.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el procedente del Juzgado Penal nº19 de Madrid y seguido por delitos de robo con intimidación, siendo partes en esta alzada como apelantes de un lado Artemio , representado por la Procuradora doña Marta Granda Porta y defendido por el Letrado don Juan Clemente Gutiérrez, y de otra el Ministerio Fiscal y Ponente el MagistradoD. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 6 de mayo de 2016 con el siguiente relato de HECHOS PROBADOS: " Probado y así se declara que Artemio , con antecedentes penales; al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 28-05-14 por la Sección la de la Audiencia Provincial de Cádiz a la pena de quince meses de prisión, como autor de un delito de hurto; con sus facultades volitivas disminuidas como consecuencia de la drogodependencia que padecía, sobre las 11.00 horas del día 16 de agosto de 2014, entró en el establecimiento Yoigo, sito en el n° 112 de la Avda. de Atocha de Madrid, donde exhibiendo un cuchillo de unos 20 cms de hoja, compelió a la dependienta del comercio, Dª Rosa , a que le entregara todo el dinero que tuviese, entregándole ésta 550 euros correspondientes a la recaudación.

No ha quedado acreditado que, sobre las 13 horas del día 31 diciembre de 2014 el acusado entrase en el establecimiento Pilar Burgos, sito en la calle Princesa de Madrid, y exigiese a la dependienta, Dª María Purificación , que le entregase todo el dinero que tuviese. "

El FALLO decretó:" Condeno a Artemio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso de menor entidad, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a pagar al representante legal de Yoigo la suma de 550 euros , más los intereses legales correspondientes, con expresa imposición de las costas procesales.

Absuelvo a Artemio del delito de robo con intimidación en grado de tentativa por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.".

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación de un lado por la representación procesal de Artemio y de otro por el Ministerio Fiscal, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal el recurso de Artemio y por la representación procesal de éste el del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala nº 1223/2016 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos, si bien se corrige el error material relativa a la fecha de los hechos cometidos en el establecimiento sito en la Avenida de Atocha nº112, de Madrid, que fueron realizados el día 16 de diciembre de 2014, y no en el mes de agosto.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede comenzar por el recurso de Artemio , condenado por un delito de robo con violencia, y que en primer lugar alega la vulneración del principio acusatorio y ello, según se expone en un escueto párrafo, por cuanto la única acusación, ejercida por el Ministerio Fiscal, acusaba de unos hechos cometidos el 16 de diciembre y el 31 de diciembre del 2014, habiendo sido absuelto de los segundos y condenado por unos hechos que se dicen cometidos el 16 de agosto de 2014.

Claramente se advierte que se trata de un error material. Artemio fue interrogado, a los efectos que ahora interesan, por un hecho que se le atribuía como realizado en la mañana del día 16 de diciembre del año 2014, al igual que la testigo Rosa , todo ello conforme al escrito de acusación del Ministerio Fiscal y lo actuado durante la instrucción.

SEGUNDO.-. Continúa el recurso del condenado alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo, así como por error en la valoración de la prueba.

La aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 65 y 66/08 de 29 de mayo , 111/08 de 22 de septiembre , 66/09 de 9 de marzo , 108/09 de 11 de mayo , 143 y 148/09 de 15 de junio , 26/10 de 27 de abril , 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre , 12/11 de 28 de febrero , 25/11 de 14 de marzo , 111/11 de 4 de julio , 107/11 de 20 de junio , 126/11 de 18 de julio , 16/12 de 13 de febrero , 142/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre enero , 78/13 de 8 de abril , 196/13 de 2 de diciembre , 13/14 de 30 de enero , 18S/14 de 6 de noviembre y 2/2015, de 19 de enero ).

Sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas, lo que no sucede en este supuesto, en tanto el Juez de lo Penal ha contado con la declaración de Rosa , prestada mediante videoconferencia sin que conste objeción o protesta alguna por la defensa, y sin que la jurisprudencia en orden al testigo único y la diligencia de identificación en rueda requiera, para desvirtuar la presunción de inocencia, elementos de corroboración a modo del testimonio del coimputado.

La diligencia de identificación en rueda no pierde su valor por realizarse más de tres meses después de los hechos o dos meses después de la diligencia de reconocimiento fotográfico, sino que más bien lo incrementa revelando la permanencia en la memoria. Nada favorable a la tesis del recurso resulta del recuerdo en el juicio oral, y el no recuerdo ante el Instructor, del concreto color del gorro que llevaba el autor de los hechos o de no recordar haber realizado un reconocimiento fotográfico. La prueba de cargo está constituida por el testimonio en el acto del juicio oral que el Juez a quo califica de firme y convincente, y que visionado por este Tribunal no se aprecian razones para corregirlo. El hecho de no haber sido identificado en rueda de reconocimiento Artemio por las víctimas de otros hechos delictivos de similar naturaleza a la de aquel por el que ha sido condenado, que sí lo habrían reconocido fotográficamente en sede policial, sólo afecta a las causas en las que se realizaron las indicadas diligencias.

Queda por tanto descartado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como la infracción del principio in dubio pro reo y el error en la apreciación de la prueba con relación al recurso interpuesto por la defensa Artemio .

Se pide también la existencia de una eximente incompleta en vez de la atenuante de drogadicción apreciada en la sentencia. El informe pericial , ratificado en el acto del juicio oral, sólo recoge las manifestaciones de Artemio con motivo de su ingreso en el Centro Penitenciario Madrid V el 5 de enero del pasado año. No hay constancia, al tiempo de los hechos, de una situación de intoxicación o carencial que afectase de una forma sensible las facultades de comprensión o autodeterminación, situación que es la propia de la eximente incompleta del articulo 21.1 en relación con el art.20.2., ambos del Código Penal , siendo de recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, así atenuantes como agravantes, deben estar tan probadas como el hecho mismo, por la parte procesal en quien recaiga la carga de acreditarlos ( SSTS. 29-12 - 2003 , 16-3-2004 y 29-6- 2004).

La incomparecencia de la mercantil Yoigo no exime a Artemio de la responsabilidad civil vinculada al hecho por el que ha sido condenado, viniendo el Ministerio Fiscal obligado a su ejercicio salvo renuncia expresa, artículo 108 de la LECrim ., renuncia que en el presente caso es inexistente.

TERCERO.- El recurso del Ministerio Fiscal comprende diversos extremos, y procede comenzar por el relativo a la absolución de Artemio del delito de robo intentado del que venía acusado.

Aun cuando la causa penal se incoó antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que veda para la alzada la posibilidad de condenar al encausado absuelto ni agravar la sentencia condenatoria al amparo del error en la apreciación de la prueba, artículo 792.2 de la LECrim ., resulta de aplicación en el presente caso, y con relación al pronunciamiento absolutorio la doctrina establecida por STC 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , ( a la que responde la Ley 41/2015) que modificando el criterio precedente en orden a la amplitud del recurso de apelación para valor los hechos y el derecho sin más límite que la interdicción de la reforma peyorativa y la congruencia con las pretensiones de las partes, concluye que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria puede suponer una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Criterio posteriormente corroborado por en una línea jurisprudencial consolidada y refrendada por infinidad de sentencias, ad exemplum, 192/2004 , 200/2004 , 324/2005 , 307/2005 , 285/2005 , 282/2005 , 272/2005 , 267/2005 , 208/2005 , 186/2005 , 178/2005 , 170/2005 , 168/2005 , 143/2005 , 130/2005 , 119/2005 , 116/2005 , 113/2005 , 112/2005 , 111/2005 , 105/2005 , 59/2005 , 43/2005 , 27/2005 , 19/2005 , 306/2006 , 340/2006 , 328/2006 , 217/2006 , 114/2006 , 95/2006 , 91/2006 , 80/2006 , 74/2006 , 24/2006 , 8/2006 , 164/2007 , 142/2007 , 137/2007 , 126/2007 , 43/2007 , 29/2007 , 15/2007 , 11/2007 , 115/2008 , 49/2009 , 103/2009 , 43/2013, de 25 de febrero . En conclusión y como en síntesis expone la STC 60/2008, de 26 de mayo " El órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos que conduzca a la condena del acusados después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de los testimonios de los acusados o testigos, en los que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción"

En el recurso, pese a decirse que la valoración del Juez a quo con relación al testimonio en el juicio oral de María Purificación incurre en arbitrariedad, no se pide la nulidad de la sentencia pero es que, además, no es posible hablar de una certeza objetiva de una rueda de reconocimiento, menos aun de un reconocimiento fotográfico. La prueba de cargo está constituida, como recuerda la STS 901/2014, de 30 de diciembre , por la declaración del testigo en el juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS. 16/2014, de 30 de enero ). Nada hay de anómalo en atención a lo expuesto por el testigo, sobre las circunstancias que le llevaron a reconocer a una persona en la diligencia de identificación, en descartar la fiabilidad del testigo, que no su sinceridad.

CUARTO.- Finalmente se impugna por el Ministerio Fiscal, con relación al delito de robo de robo con intimidación y uso de medio peligroso por el que viene condenado Artemio , la apreciación de la menor entidad, y ello en base a argumentos de estricta técnica jurídica ajenos a la prueba personal y su valoración.

La posibilidad de aplicar el tipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal pese a concurrir la cualificación de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, apartado tercero del artículo citado, ha sido admitida por el Tribunal Supremo por acuerdo del Pleno de 22 de febrero de 1998, tal como se expone en la sentencia recurrida, encontrándose su razón de ser en un mejor ajuste de la proporcionalidad de la pena en supuestos en los que la sustracción, desde el primer momento, estaba encaminada a un escaso botín- unas zapatillas, unas gafas de sol- y el medio peligroso utilizado era también susceptible de ser calificado como menor- cortaplumas, sacacorchos, navajitas tipo llavero-. Pero como recuerda la STS 1157/02, de 20-6 , 'la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas, conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

Pues bien en el presente caso lo utilizado, ya que como tal hay que tener su exhibición al tiempo que se compele a la entrega de todo el dinero que se tenga, es un cuchillo de unos 20 centímetros de hoja, la intimidación es sobre quien se encuentra en el interior de un establecimiento, por ende sin posibilidad de huir ni pedir auxilio, y de la que se obtiene un botín de 550 euros, que excede de lo que a la fecha de los hechos marcaba el límite entre el delito y la falta de hurto, hoy delito leve. No ni la intimidación ni las restantes circunstancias aparecen como menores.

Lo expuesto lleva sobre el particular expuesto a la estimación del recuso del Ministerio Fiscal y compensando, tal como se hace en la sentencia de instancia, la agravante de reincidencia con la atenuante de drogadicción, artículo 22.8 y 21.2 del Código Penal , imponer la pena de prisión de tres años y seis meses ponderando, a los efectos de la individualización, la cuantía obtenida y la ausencia de una amenaza física directa.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Artemio , yestimando parcialmente el presentado por el Ministerio Fiscal,ambos contra la Sentencia de fecha 6 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº19 de Madrid en autos de Juicio Oral 365/2015, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de :a) no apreciar la menor entidad en el delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso, junto con las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, por el que viene condenado Artemio y b) imponer a Artemio por el indicado delito la pena de prisión de tres años y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se confirma la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos y declaramos de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.