Sentencia Penal Nº 520/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 53/2016 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 520/17.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. LUIS DURBÁN SICILIA
D. MANUEL JOSÉ REY BELLOT
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 2 DE VERA
D. PREVIAS: 636/2016
P. ABREV.: 22/2016
ROLLO SALA : 53/2016
En la ciudad de Almería a Veintisiete de Noviembre de dos mil diecisiete.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vera, seguida por delito Contra la Salud Pública, contra los
acusados:
1) Horacio , nacido en Huércal Overa (Almería), el día NUM000 de 1978, hijo de Isidro y de Adolfina
, titular de DNI núm. NUM001 , con domicilio en Cuevas de Almanzora (Almería), sin antecedentes penales,
cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado en
calidad de detenido los días 2 y 3 de mayo de 2016, representado por el Procurador D. Enrique Fernández
Aravaca y defendido por la Letrada Dª. Esther María Falero Nicolás.
2) Angustia , nacida en Adra (Almería) el día NUM002 de 1970, hija de Luciano y de Begoña
, titular de DNI núm. NUM003 con domicilio en la localidad de Cuevas de Almanzora (Almería), con
antecedentes penales cancelables, cuya solvencia o insolvencia no consta, privada de libertad por esta causa
desde su detención en fecha 2/05/2016 hasta su puesta en libertad en fecha 14/12/2016, representada por la
Procuradora Dª. Mercedes Villena Tous y defendida por el Letrado D. Aquilino Garfias Espejo.
3) Nazario , nacido en Almería el día NUM004 1988, hijo de Ovidio y de Coral , titular de DNI núm.
NUM005 , con domicilio en Cuevas de Almanzora (Almería), con antecedentes penales, cuya solvencia o
insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado en calidad de detenido
los días 2 y 3 de mayo de 2016, representado por la Procuradora Dª. Mercedes Villena Tous y defendido por
la Letrada Dª. Juana Tarifa Martín
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Guardia Civil del Puesto de Cuevas de Almanzora (Almería) nº NUM006 de fecha 2 de mayo de 2016 que fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 3 de Vera que posteriormente se inhibió a favor del Juzgado de igual clase nº 2 de la misma población. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado sucesivo a las respectivas defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el pasado día 21 de noviembre en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autores a referidos acusados ( art. 28 Código Penal ), con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal respecto del acusado Nazario y sin circunstancias modificativas respecto de los otros dos acusados, solicitó se le impusiera a Nazario la pena de 5 años de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual periodo y multa de 12.000 euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia acreditada. Al acusado Horacio la pena de 4 años y 6 meses de Prisión y multa de 10.000 euros con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia acreditada. Y a la acusada Angustia la pena de 3 años de Prisión y multa de 5.000 euros con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia acreditada.

Solicitó asimismo el decomiso y destrucción de la droga intervenida, incluida la muestra, y decomiso del dinero y vehículo matrícula .... MVF intervenidos los cuales se asignarán al Fondo Nacional de Bienes Decomisados por la Droga y la imposición a los acusados al pago de costas.



CUARTO .- La defensa de la acusada Angustia en el mismo trámite se adhirió íntegramente a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.



QUINTO.- Las defensas de los acusados Horacio y Nazario , en sus conclusiones también definitivas, solicitaron la libre absolución de sus patrocinadas.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el día 1 de mayo de 2016 los acusados Horacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Angustia , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables por delito contra la salud pública y Nazario , mayor de edad y condenado ejecutoriamente a la pena de un año y seis meses de prisión por delito contra la salud pública en Sentencia firme de fecha 10-06-2015 dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera ) en Procedimiento Abreviado nº 38/2014 (Ejecutoria nº 16/2015) en la que se acordó la suspensión de la condena por un plazo de cuatro años en virtud de auto de 22-7-2015, puestos todos ellos de común acuerdo y con la finalidad de adquirir una importante cantidad de droga se trasladan en un vehículo marca Ford Transit Connect, con matrícula .... MVF , conducido por Horacio , desde la localidad de Cuevas del Almanzora (Almería) hasta Cartagena (Murcia).

Posteriormente, sobre las 00:05 horas del día 2 de mayo de 2016, cuando los tres acusados circulaban en el citado vehículo portando sustancias estupefacientes al regreso de Cartagena, tras rebasar el peaje de Los Lobos de la Autopista Cartagena-Vera, y al despertar sospechas a los componentes de una dotación de la Guardia Civil de Cuevas de Almanzora, que se encontraban en dicho puesto de peaje, salieron en persecución del vehículo de los que circulaban a velocidad alta y haciendo caso omiso a las señales ópticas y acústicas del coche patrulla de la Guardia Civil, siendo interceptados finalmente con la ayuda de otros vehículos policiales, en la barriada de La Portilla, término municipal de Cuevas del Almanzora, haciendo entrega voluntariamente Angustia de una bolsa que ocultaba en su cintura conteniendo 69'99 gramos de heroína con una pureza del 35'42% y 9'99 gramos de cocaína con una pureza del 76'27%, sustancias que pretendían destinar los acusados a la venta y distribución a terceros, donde hubiera tenido un valor de 4.270 euros y 500 euros respectivamente.

Igualmente Angustia entregó a los agentes 3.880 euros en metálico que llevaba en su bolso proveniente de la ilícita actividad desarrollada por los acusados.

El vehículo matrícula .... MVF es propiedad de Horacio y de su esposa Adelina , siendo utilizado habitualmente por aquél.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos: 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como son la heroína y la cocaína, que fueron intervenidas en la presente causa a los acusados.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.



SEGUNDO .- Del referido delito son responsables en concepto de autores los tres acusados, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal cual es la posesión de droga para su posterior destino al tráfico.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues, en primer lugar, las bolsas de cocaína y de heroína las portaba la acusada Angustia ocultas en la cintura, entregándolas voluntariamente a la Guardia Civil tras interceptar el vehículo en que viajaba en unión de los otros dos acusados, como explicó en el plenario el agente con TIP NUM007 que depuso como testigo, y lo reconoció asimismo la propia acusada que admitió en el juicio que la droga la llevaba para su venta y distribución a terceros hasta el punto de que su letrado defensor modificó sus conclusiones provisionales para adherirse a las del Fiscal, aceptando en consecuencia la calificación jurídica de los hechos formulada por la acusación pública y las penas solicitadas en sus conclusiones definitivas.

Y en cuanto a los coacusados Horacio y Nazario , su comportamiento anterior y posterior a la detención delata que tenían pleno conocimiento de que el propósito del viaje a Cartagena era aprovisionarse de estupefacientes con destino al tráfico ilícito, como admitió la acusada, y no para la compra de ropa destinada a su venta en mercadillos en día festivo como es el 1 de mayo, fecha poco indicada para realizar ningún tipo de compra en establecimientos públicos que se encuentran cerrados en su gran mayoría, hasta el punto de que regresaron a altas horas de la noche sin adquirir una sola prenda y portando, eso sí, una considerable cantidad de heroína y cocaína, y una importante suma de dinero en efectivo (3.880 euros), y además, cuando se apercibieron de la presencia de la Guardia Civil tras abandonar la autopista de peaje, emprendieron veloz huida en su vehículo haciendo caso omiso a los indicativos tanto luminosos como acústicos de emergencia del coche patrulla que salió en su persecución, lo que demuestra que Horacio , que era el conductor, conocía sin género de dudas que transportaban drogas e intentaba evitar a toda costa su interceptación, lo que integra por sí misma la conducta tipificad en el art. 368 del C. Penal . E igualmente, Nazario que reconoció ser yerno de Angustia , y que propuso a Horacio hacer el viaje a Cartagena, no solo no hizo nada por convencer a Horacio que aminorase la velocidad y detuviese la marcha poniéndose a disposición de la Guardia Civil, sino que negó incluso un hecho tan incuestionable, en tanto reconocido por la propia coacusada, como que el vehículo policial les seguía con los dispositivos de emergencia activados, desviándose los acusados incluso de la ruta a sus domicilios, adentrándose en la pedanía de La Portilla para intentar eludir la persecución policial, tal y como relató el agente que declaró como testigo.

Finalmente, que dichas sustancias iban destinadas al tráfico ilícito se infiere asimismo de la cantidad intervenida (unos 70 gramos de heroína y 10 gramos de cocaína), no siendo de aplicación al caso el subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo del Código Penal toda vez que, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (ss. 23-2-2011 , 20-9-2011 y 8-2-2012 , entre otras) la cantidad de droga poseída por los acusados no puede considerarse exigua a los efectos de apreciación de dicho subtipo dado el peso de la heroína y la altísima pureza, superior al setenta y cinco por ciento, de la cocaína, por lo que no nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad que encaje en esa escasa entidad del hecho y en esas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo 2º del art. 368 CP incorporado por la LO 5/2010.



TERCERO .- En la ejecución de dicho delito es de apreciar en cuanto al acusado Nazario la agravante de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por otro delito contra la salud pública en sentencia firme dictada por este mismo Tribunal en fecha 10-06-2015 , por la que se tramita la Ejecutoria nº 16/15.

Concurre, únicamente respecto de la acusada Angustia , la circunstancia atenuante analógica de confesión de los hechos del art. 21.7 en relación con el art. 21.5 del Código Penal , ya que desde el primer momento admitió que portaba la droga entregándola voluntariamente a la Guardia Civil sin que tuviera que ser cacheada, y además en el plenario reconoció abiertamente los hechos de que le acusaba el Fiscal.

Por el contrario, no cabe apreciar la atenuante de drogadicción en sus modalidades del art. 21.1 y 21.2 del Código Penal ni como circunstancia analógica del art. 21.7, alegada en conclusiones definitivas por la defensa de Nazario , pretensión que no puede por menos que ser rechazada porque, como enseña una antigua y constante doctrina jurisprudencial ( STS 11-10-2001 ), la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo, cosa que no ocurre en el presente caso.

En tal sentido, en orden a la incidencia de la toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, ya sea como eximente del art. 20.2 del CP , ya como atenuante del art. 21.2ª o incluso como eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva. Señala además cómo en la denominada delincuencia funcional la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra e] patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal.

Estudia a continuación la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: 1ª) eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; 2ª) eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos que la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión; 3º) la atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( ss TS 31-7-1998 , 27-9-1999 , 20-1-2000 , 17-12-2001 y 7-3-2002 ).

Pues bien, en el presente caso no existe en las actuaciones dato objetivo alguno (parte facultativo, informe forense) del que se infiera que, al cometer el delito, el acusado padeciera ningún tipo de dependencia a las drogas o que se hallara bajo los efectos de sustancias estupefacientes, pues la única prueba a tal efecto aportada por la defensa es un informe del año 2013 Centro de Tratamiento ambulatorio de Drogodependencias del Poniente en el que se hace constar que Nazario acudió por primera vez en septiembre de ese año para someterse a tratamiento por consumo de marihuana y cocaína, haciéndose constar que la evolución a la fecha de emisión del informe (29-10-2013) es irregular y sin motivación clara por parte del acusado a la abstinencia de dichas sustancias, no aportándose ningún otro informe posterior acreditativo de su posible adicción o consumo de drogas al tiempo de los hechos ahora enjuiciados (mayo de 2016).



CUARTO .- Así pues, en orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21- 6-99, 5-10-00 , 27-11-00 , 24-1-01 , 14-3-01 ), se estima adecuado imponer a los acusados las siguientes penas: -A Angustia , en quien concurre una atenuante, la pena de tres años que es la mínima prevista en el tipo penal aplicable así como la de multa de 5.000 euros, que es el valor mínimo aproximado de la droga incautada en el mercado ilícito, con cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia ( art. 53.2 CP ). Dicha pena privativa de libertad lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .); -A Horacio , respecto del que no concurren circunstancias modificativas, la pena de cuatro años de prisión, situada en la mitad inferior de la prevista en el tipo penal, así como la de multa de 5.000 euros, que es el valor mínimo aproximado de la droga incautada en el mercado ilícito, con cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia ( art. 53.2 CP ).

- A Nazario , en quien concurre la agravante de reincidencia, la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, que es la mínima de la mitad superior de la prevista en el tipo, así como la de multa de 5.000 euros, que es el valor mínimo aproximado de la droga incautada en el mercado ilícito, con cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia ( art. 53.2 CP ).

Dichas penas privativas de libertad llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .).

Asimismo, de conformidad con los art. 127 y 374 del CP , procede el comiso del vehículo intervenido del que es copropietario y usuario habitual Horacio , así como del dinero ocupado a la acusada y la droga aprehendida, a la que se dará el destino establecido en el segundo de los preceptos citados.



QUINTO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente , y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

1º) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Angustia como autora criminalmente responsable de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CINCO MIL EUROS (5.000 €) con arresto sustitutorio de CINCUENTA DÍAS en caso de impago, previa excusión de sus bienes, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

2º) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Horacio como autor criminalmente responsable de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CINCO MIL EUROS (5.000 €) con arresto sustitutorio de CINCUENTA DÍAS en caso de impago, previa excusión de sus bienes, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

3º) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Nazario como autor criminalmente responsable de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CINCO MIL EUROS (5.000 €) con arresto sustitutorio de CINCUENTA DÍAS en caso de impago, previa excusión de sus bienes, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Acordamos asimismo el COMISO de la droga aprehendida y del dinero (3.880 euros) y el vehículo matrícula .... MVF intervenidos.

Les será de abono a los acusados para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Reclámense, en su caso, del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados terminadas con arreglo a Derecho.

Firme que sea esta resolución, incorpórese testimonio de la misma a la Ejecutoria nº 16/2015 de este Tribunal a efectos de la posible revocación de la suspensión de la condena impuesta a Nazario .

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.