Sentencia Penal Nº 520/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1186/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0010367
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1186/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 188/2016
Apelante: D./Dña. Sonia y D./Dña. Ana María
Procurador D./Dña. ESTHER COLMENAREJO GALLEGO y Procurador D./Dña. EVA MARIA
DOMINGUEZ VAZQUEZ
Letrado D./Dña. BEATRIZ AUSERE GONZALEZ y Letrado D./Dña. EVA INMACULADA
MELANTUCHE OLMEDA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 520 /17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
Dña. MARIA CRUZ ÁLVARO LÓPEZ
En Madrid, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el juicio oral nº 344/15 procedente del Juzgado de lo Penal Número 6 de Móstoles y
seguido por un delito de estafa, siendo partes en esta alzada, como apelantes, Ana María y Sonia , y,
como apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER
TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 23 de marzo de 2017, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'El día 10 de marzo de 2011, sobre las 19:53 horas, ambas acusadas Ana María y Sonia mayores de edad y con nº de D.N.I. NUM000 y NUM001 , respectivamente, y sin antecedentes penales ninguna de las dos, fueron, previamente concertadas para ello, a un cajero automático de la oficiona nº 2907 de la entidad Bankia, sita en la localidad de Alcorcón e hicieron, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, dos extracciones por importe cada una de ellas de 300€. Esto lo llevaron a cabo con una tarjeta de crédito de la entidad Deutsche Bank y a cargo de una cuenta en esa misma entidad con nº NUM002 .Esta cuenta, y esa tarjeta, está a nombre y es cotitular Doña Filomena , a quien previamente y ese mismo día le habían sustraido, en el establecimiento Alcampo, la cartera con el monedero donde llevaba apuntado el nº PIN de la tarjeta, Esta fue la razón por la que el banco no le reintegro tal cantidad. Las extracciones se hicieron sin el conocimiento ni el consentimiento de sus titulares y se les cargó una comisión de 1, 20 €, por lo que el total del perjuicio causado fue de 601,20€'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Debo Condenar y Condeno a Ana María y a Sonia como autoras criminalmente responsables de un delito de estafa, ya definido, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles que esta resolución no es firme y contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de diez días y del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid .

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo '.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia, por la representación de las respectivas acusadas se interpusieron los correspondientes recursos de apelación, los cuales fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, en su caso, para que pudieran adherirse o impugnarlos.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 1188/17, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometidas a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. - Considera la representación de Ana María , en primer lugar, que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, pues de las pruebas practicadas en el transcurso de la vista oral no se desprende que fuera responsable de la extracción de dinero en el cajero, toda vez que el estudio fisionómico realizado, según corroboran los peritos que lo realizaron, no resulta infalible, por lo que en la duda debe quedar absuelta, no concurriendo además los presupuestos que integran el delito de estafa al reconocer la perjudicada que llevaba el número de pin apuntado junto a la tarjeta, lo que comporta un consentimiento tácito al uso irregular de la misma y razón por la que la entidad bancaria no le reintegró su importe, debiendo entenderse subsidiariamente que cada una de las acusadas se apoderó de 300 euros, por lo que los hechos serían constitutivos de falta de estafa.

Por su parte, la representación de la segunda invoca asimismo error en la apreciación de la prueba, con infracción del mismo principio constitucional, al no quedar constancia que fueran las mismas personas sobre las que se practicó la pericia las que efectuaron la extracción al no coincidir ni la hora ni el número de cajero donde se produjo, no quedando constancia tampoco que se hubiera respetado la cadena de custodia en la remisión de las fotografías a Policía científica, siendo varias las que figuran unidas al procedimiento y no habiéndose recibido declaración a la persona que supuestamente las remitió vía correo electrónico, a pesar de que corresponde a la acusación la carga de la prueba.

Así planteada la cuestión y no habiendo comparecido ninguna de las encausadas a la celebración del juicio oral por motivos que en todo caso no explican, lo primero que debe aclararse es que no se ha producido quebrantamiento de garantías procesales ni se ha incurrido en causa alguna de nulidad susceptible de generar indefensión, lo que expresamente tampoco se invoca, pues constando su citación a juicio en los términos exigidos por el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como medio para hacer efectivo el derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , tal y como ha establecido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2003 , es evidente se cumple el mandato legal, conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la materia ( S.T.C. de 24-4-1996 , entre otras), que recuerda que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el referido artículo 24.1 de la Constitución Española , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el principio de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses, sin que pueda justificarse una resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a la propia parte, advertidas que fueron de la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia cuando la pena privativa de libertad no sea superior a dos años (información de derechos a las investigadas a los folios 61 y 72 de las actuaciones), como aquí sucede.

Y del mismo modo, aunque la inasistencia a la vista oral ('juicio en ausencia') no cabe entenderla como aquiescencia con los hechos objeto de acusación (a modo de 'ficta confesio'), ni siquiera cabría fundar una sentencia condenatoria exclusivamente en la declaración efectuada por ambas en sede sumarial cuando, citadas a juicio, optan por no asistir -y a solicitud de la acusación se acuerda su continuación por estimar que existen elementos suficientes para su enjuiciamiento y la pena lo posibilita legalmente, prescindiéndose por tanto de su presencia y de la posibilidad de darle la oportunidad de retractarse o dar una explicación justificativa de su actuación-, es verdad, no obstante, que al mismo tiempo la falta de explicación suficiente sobre el modo en que ambas acusadas procedieron a la extracción del dinero del cajero, su silencio o las respuestas evasivas y, en definitiva, sobre su vinculación con los hechos, recibe una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85 . Según estas resoluciones, si bien del carácter no convincente de la autoexculpación del condenado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que niega, pues no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba no debe servir para considerarle sin más culpable, al mismo tiempo el sentido de esta apreciación no ha de ser, sin embargo, el de negar en todo caso la posibilidad de valorar la contraindicio, pues citando, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001 , 'debe añadirse que, como señalan las Sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia Murray contra el Reino Unido de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna' . En el mismo sentido, las STSS de 9/10/01 y 26/6/03.



SEGUNDO.- Y aclarado lo anterior, conviene también tener presente que dado que las pruebas que se tuvieron en cuenta para pronunciar el fallo condenatorio descansan básicamente sobre la declaración de la víctima y los peritos que llevaron a efecto la prueba pericial, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en este caso, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el Acta del juicio y del alcance de la grabación videográfica que a la misma se incorpora. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular y sin duda más subjetiva apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. La valoración efectuada por el Juez de instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante éste practicadas, debe ser respetada, sin embargo, por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En efecto, las pruebas evacuadas a instancia de la acusación pública, en particular la pericial científica, resultan en este caso muy claras y concluyentes y han sido analizadas con exactitud por el Juez a quo, en ausencia de ambas acusadas, no existiendo ninguna duda de que fueron las responsables de la extracción del dinero en el cajero, por más que los datos horarios o de identificación del cajero ofrezcan alguna variación o que efectivamente dichos informes no resulten del todo punto infalibles, como ocurre en todos los casos, aunque manifestando los peritos al mismo tiempo que el índice de error es prácticamente inexistente. Por otra parte, resulta habitual el desfase horario y la falta de actualización del sistema informático, sin que examinados los fotogramas y el oficio de remisión por el Juzgado quepa ninguna duda que el informe pericial se corresponde a la identidad de ambas encausadas, quienes actúan sin el conocimiento y consentimiento de la titular de la tarjeta, como bien se indica en la relación de hechos probados, resultando en este sentido irrelevante que pudiera llevar anotado el pin en el monedero que le sustrajeron al descuido.

Y aunque se invoca la posible ruptura de la 'cadena de custodia', debemos recordar que por tal se entiende genéricamente el conjunto de las reglas o formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia o material objeto de examen, tratándose, según la jurisprudencia, de un proceso meramente instrumental, es decir, que tan solo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada generalmente al inicio de las actuaciones ( STS, entre otras, 109/11 de 22 de marzo , 773/13 de 22 de octubre , 1/14 de 21 de enero y 173/16 de 2 de marzo , entre otras). De ahí que lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez.

Por ello, y en caso de ruptura de la cadena de custodia, es decir, que en el caso enjuiciado no pudiera afirmarse con toda seguridad que las fotografías fueran las correspondientes a las ahora recurrentes, tal circunstancia no determinaría automáticamente tampoco la nulidad de la prueba porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental en su obtención y práctica, sino que únicamente comportaría que su resultado no podría constituir prueba de cargo contra las mismas al no poder considerarse que fueran las correspondientes a dicho cajero, pues de valorarse como tal, ello implicaría una vulneración de principio de presunción de inocencia. Ahora bien, en este caso ningún motivo se advierte para dudar que la pericial practicada se corresponde a los fotogramas de ambas unidos a la causa, toda vez que incorporadas al propio dictamen (a los folios 107 a 120 de las actuaciones) figuran dichas fotografías y éstas se corresponden con las que aparecen unidas al atestado, constando expresamente el oficio de remisión por el Juzgado para su análisis científico.

No subsiste ninguna duda, en consecuencia, sobre el mantenimiento de la cadena de custodia y que la pericial se corresponde con las fotografías e identidades de las apelantes, hallándose siembre bajo control, y si la parte albergaba alguna reticencia sobre la realidad de lo consignado en el documento justificativo de la realización de la prueba o sobre el resultado del dictamen emitido debería haber propuesto la declaración como testigo del responsable de la entidad bancaria donde se obtuvieron los fotogramas y del encargado de su entrega a la policía durante la redacción del atestado, limitándose a impugnar sin más su resultado, siendo la pericial oportunamente sometida a contradicción y plenamente corroborada por los agentes que lo redactaron, explicando que se trata de una pericial fisionómica y no antropométrica, para cuya realización la calidad de las imágenes y su color resultan suficientes. No es suficiente lanzar dudas sobre posibles irregularidades respecto a la ausencia de control sobre el envío de las fotografías, no fundamentadas en dato alguno, para entender producida, sin más, la ruptura de dicha cadena de custodia.

Nos encontramos, por tanto, ante prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia constitucional que les amparaba dado su claro contenido incriminador, pues las practicadas desvirtúan, fuera de cualquier atisbo de duda, la presunción de inocencia que hasta este momento les amparaba. Debemos tener en cuenta que tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado en este sentido que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional, habida cuenta que, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Y la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, que este Tribunal considera también razonables.



TERCERO.- En definitiva, y como bien razona también el Juez a quo, nos hallamos ante un delito de estafa en el que concurren todos y cada uno de los presupuestos que integran el tipo, los cuales analiza de forma pormenorizada en la fundamentación jurídica primera de la sentencia impugnada y se corresponden con el ánimo manifiestamente defraudatorio de las acusadas, quienes, dada su incomparecencia, ninguna explicación ofrecen sobre la razón de su presencia en la entidad bancaria y su identificación a través de las fotografías extraídas del sistema de grabación del cajero, todo ello a pesar de las múltiples evidencias que existen en su contra.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 , el delito de estafa requiere la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ). Como tiene también dicho este mismo Tribunal, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

Y a tenor de esta doctrina, en el supuesto que examinamos, puede afirmarse, como se declara probado y se razona en la sentencia recurrida, la existencia de un engaño precedente, bastante e idóneo para apoderarse primero de la tarjeta y aprovechando que figuraba el pin anotado entre la documentación que le sustrajeron, efectuar dos extracciones bancarias por el importe indicado y de forma sucesiva, lo que integra el delito, que no falta, por el que resultan condenadas. En este sentido, en el plano que afecta a los delitos patrimoniales, cada una de las sustracciones llevadas a cabo en lugares distintos (afectando a distintos bienes jurídicos y preceptos infringidos), encajan normativamente como continuidad delictiva, si existe una pluralidad de actos y unidad de plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Al revés, no ocurre lo propio: los distintos apoderamientos sucesivos en una misma casa o establecimiento mercantil, llevados a cabo en una unidad de tiempo, aunque se trate de múltiples actos en las distintas dependencias de aquéllos, no constituirán más que un solo delito, en este caso de estafa, por el importe apropiado, no una falta continuada de dicha especie por cada una de las extracciones realizadas de común acuerdo por ambas. El factor homogeneizador viene constituido principalmente por el elemento que gira en torno a la unidad de designio que mueve la voluntad del sujeto activo, de tal manera que podamos establecer, sin lugar a dudas, que todas y cada una de las actuaciones separadas son el producto de una deliberada y reflexiva planificación. En consecuencia, cada acción carece de entidad y relevancia propia y pasa a integrarse en el conjunto final resultante. En este sentido, cualquier maniobra deliberadamente calculada que lleve a escindir las numerosas conductas contra la propiedad en acciones que individualizadas no llegaran a la consideración de delitos sino de faltas, no constituye un obstáculo para que podamos afirmar rotundamente que nos encontramos ante una infracción cuya naturaleza vendrá determinada por el importe total de las cantidades defraudadas o hurtadas. Así se ha establecido por reiterada jurisprudencia de esta Sala ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2000 y 12 de diciembre de 2002 , entre otras muchas) y así se ha de resolver en el caso que estamos examinando. Sin embargo, ello no es obstáculo, para que, en algunos casos, se pueda apreciar un concurso real de faltas contra la propiedad y no una falta continuada, cuando nos encontramos ante una sucesión de actos entre los que no existe la homogeneidad que proporciona la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión, lo que no es este el caso.

Por lo demás, ni que decir tiene que de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia que ambas invocan como infringido se requiere que en la causa exista un absoluto vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a pesar de la íntegra desestimación de ambos recursos, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones de Ana María y Sonia , contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 6 de Móstoles, en el juicio oral nº 344/15 , confirmando la mencionada resolución en todo sus términos y declarándose de oficio las costas de ambos recursos.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilmo Sro Magistrado Doy fe.