Sentencia Penal Nº 520/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 10650/2017 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera
APELACIÓN ROLLO Nº 10.650/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 8
JUICIO PENAL Nº 191/2014
SENTENCIA Nº 520 / 2.017
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
MAGISTRADAS:
MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA
MERCEDES FERNÁNDEZ ORDOÑEZ
En la Ciudad de Sevilla a dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 8, que tiene su origen en el Procedimiento abreviado 2016/2012
del Juzgado de Instrucción nº 16 de Sevilla, por delito de robo, siendo recurrente Heraclio , representado por
la Procuradora Dª. Marta Muñoz Martínez. Es parte recurrida el Ministerio Fiscal. Ha sido designado ponente
el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2017 cuyo fallo es como sigue: '...Debo condenar y condeno a Heraclio como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma de los artículos 242.1 y 3 del cp , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del cp muy cualificada, a la pena de prisión de un año y ocho meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, con imposición de las costas causadas. Asimismo, deberá indemnizar a Nemesio en la cantidad de 172, 15 euros.

Se abonará a la condena impuesta el tiempo que el reo ha permanecido en prisión provisional...'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Heraclio que fue admitido a trámite. Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada: '...El día 2 de agosto de 2012, sobre las 6.55 horas, el acusado acudió a la calla Santa María de Gracia de la localidad de Camas, donde se encontraba el Kiosko propiedad de Estibaliz y que regenta su marido Nemesio , el cual había abierto el negocio a las 5.45 horas y, con ánimo de obtener un beneficio ilícito y aprovechando que Nemesio se había acercado a un bar próximo a entregar la prensa, accedió al referido Kiosko sin que se haya acreditado el procedimiento, y una vez dentro, fue sorprendido por Nemesio , exhibiéndole el acusado un destornillador, pudiendo Nemesio escapar para pedir auxilio, dándose a la fuga el acusado llevándose del Kiosko un DVD valorado en 92, 15 euros y 80 euros en efectivo. El acusado está privado de libertad desde el día 21 hasta el 29 de agosto de 2012. El procedimiento, pese a que el escrito de acusación es de 2013, no se ha celebrado hasta el presente año sin que conste que ello haya sido debido a causa del acusado...'.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona el recurrente Heraclio el pronunciamiento de condena dictado alegando error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, interesando de forma subsidiaria la aplicación del párrafo cuarto del artículo 242 del Código Penal .

Con respecto a la presunción de inocencia es necesario recordar, como señala la STS 862/2015, de 22 de diciembre , que '... la alegada garantía de presunción de inocencia presupone el pleno acomodo de la actividad probatoria a las exigencias del derecho también constitucional a un proceso con todas las garantías.

Es decir, no solamente a la existencia de una actividad probatoria de cargo, sino a su validez por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

Para el control de tal condición ha de acudirse a la motivación expuesta por el órgano jurisdiccional que decide la condena cuestionada. No solamente para determinar que ha sido satisfecho el presupuesto de respeto al derecho a la tutela judicial, sino para, más allá de la elemental argumentación exigible por tal garantía, poder establecer si las concretas razones de la decisión jurisdiccional ponen de manifiesto que la certeza de quien la impone se adecua a aquellas exigencias.

Importa de ésta, más que la subjetiva convicción del Tribunal, la objetividad que le confiere su acomodo a criterios objetivos suministrados por la lógica y la experiencia, con los que contrastar los enunciados fácticos, para que por la generalidad puedan valorarse como razonablemente extraídos de lo reportado directamente por los medios probatorios ...'.

Asimismo debe indicarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que, a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, de modo que al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.



SEGUNDO.- La Magistrada de lo Penal para formar su convicción ha podido tener en cuenta lo declarado por el recurrente y el denunciante, así como la documental.

Pues bien, del examen de lo actuado, sin haberse practicado prueba alguna en esta alzada, no hay motivos para considerar injustificado el pronunciamiento de condena dictado contra el acusado como autor de un delito de robo con intimidación con el empleo de un medio peligroso.

En el acto del plenario el recurrente refiere que no se encontraba en el lugar de los hechos y que por tanto no ha tenido participación en los mismos, lo que se contrapone con lo expuesto de forma clara y precisa por el denunciante en el sentido de que cuando regresó al establecimiento '... me vi amenazado por este señor con un destornillador en el cuello queriendo que pasara... a una cuarta del cuello... (este señor) está seguro...', ofreciendo además explicaciones sobre el motivo por el que no le ofrece dudas el reconocimiento.

'... lo conoce de que iba con la madre... conoce al padre... de la identidad no tiene duda...'.

En atención a lo expuesto el motivo alegado debe de ser desestimado.

lo que no puede admitirse la justificación ofrecida y entender por el contrario que concurren los requisitos del delito por el que ha resultado condenado.



TERCERO.- En cuanto a la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad se refiere en la STS 127/2014, de 25 de febrero que '...en la función de interpretación unificadora de la ley penal, se ha excluido la calificación de la intimidación como de menor entidad en aquellos casos en los que el autor no se ha limitado a la exhibición de un arma blanca o instrumento similar (tijeras, destornilladores...) para hacer eficaz o reforzar su intimidación, sino que ha llegado a aplicarlo contra el cuerpo de la víctima...esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor, que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS nº 610/1998, de 30 abril ); y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así en presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse ' además ' las restantes circunstancias del hecho. Una vez que se ha considerado compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, como ya hemos señalado, esta Sala ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS nº 355/2000, de 28 febrero ), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación. (Colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo ; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS nº 659/2008, de 24 septiembre )....'.

La Magistrada no accede a la solicitud deducida dado que el recurrente esgrimió un instrumento peligroso con el que conminó a la víctima a permanecer en el establecimiento, y de lo actuado, al no encontramos ante una simple exhibición dadas las circunstancias en las que se llegó a utilizar frente a aquella, no podemos tampoco considerar injustificada la valoración efectuada.



CUARTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Heraclio contra la sentencia dictada el día 21 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 8 confirmando todos sus pronunciamientos, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó.

Doy fe