Sentencia Penal Nº 520/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 57/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 MURCIA
SENTENCIA: 00520/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSU Modelo: N85860
N.I.G.: 30024 41 2 2016 0003628
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000057 /2018
Delito: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Leon , PODEMOS , Isaac
Procurador/a: D/Dª , SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA , JUAN CANTERO MESEGUER ,
ANA ISABEL EGEA HERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª , MARCOS SANCHEZ ADSUAR , GINÉS RUIZ MACIÁ , ALBERTO MARTINEZ
SORIANO
Contra: Maximo , Millán
Procurador/a: D/Dª JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ, MANUEL CARLOS MAS PINILLA
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO NIETO OLIVARES, JOSE ANTONIO CHOCLAN MONTALVO
SENTENCIA
NÚM. 520 /18
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
Dª. Mª ANTONIA MARTÍNEZ NOGUERA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a 20 de diciembre de 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los magistrados que
anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del Procedimiento Abreviado

núm. 57/18, seguido por los supuestos delitos de prevaricación continuada y falsedad contra D. Millán ,
representado por el procurador D. Manuel Carlos Mas Pinilla y defendido por el letrado D. José Antonio Choclan
Montalvo; y D. Maximo , representado por la procuradora Dª. Juana Mª. Bastida Rodríguez y defendido por
el letrado D. Francisco Nieto Olivares, en juicio por D. Evaristo Llanos Sola.
Como acusación pública interviene el Ministerio Fiscal en la persona de D. Juan Pablo Lozano.
Como acusaciones populares participan:
1) D. Leon , representado por el procurador D. Salvador Díaz González de Heredia y asistido del letrado
D. Marcos Sánchez Adsuar.
2) El partido político Podemos, representado por el procurador D. Juan Cantero Meseguer y asistido
del letrado D. Ginés Ruiz Maciá.
3) D. Isaac , representado por la procuradora Dª. Ana Isabel Egea Hernández y asistido por el letrado
D. Alberto Martínez Soriano.
Es ponente el magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El juzgado, en el procedimiento abreviado ut supra referenciado, decretó la apertura del juicio oral contra las personas antes reseñadas y, tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta superioridad, que, tras dictar auto de admisión de prueba, convocó a las partes para el inicio del juicio oral el día 20 de diciembre último.



SEGUNDO. Al inicio del juicio, en sede de cuestiones previas, las defensas de los acusados plantearon dos, la prescripción de los delitos objeto de acusación, y la nulidad de lo actuado desde el auto de 20 de noviembre de 2017, dictado por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial en el Rollo RT 231/17. A las mismas, se opusieron todas las acusaciones.

A continuación, la sala, tras la necesaria interrupción para deliberar, adelantó in voce, con breve motivación, que procedía acoger la segunda de las cuestiones previas suscitadas y que, en su virtud, se decretaba la nulidad del auto de 20 de noviembre de 2017 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia y de todas las pruebas acumuladas a raíz del mismo, y con ello la imposibilidad de juzgar a los acusados porque no se les había tomado declaración.

Concedido a los acusados el derecho de última palabra, rehusaron hacer uso del mismo. Por la sala se adelantó el fallo absolutorio in voce.

Fundamentos

PRIMERO. La primera de las cuestiones previas planteada invoca la prescripción de los delitos por los que se formula acusación. Concretamente: a) El Ministerio Fiscal, Podemos y D. Isaac califican los hechos como constitutivos de sendos delitos, uno continuado de prevaricación del art. 404, siempre del CP, del que serían autores D. Millán y D. Maximo ; y otro de falsedad en documento público del art. 390.4, del que solo sería autor el Sr. Millán .

b) La acusación de D. Leon adiciona a lo anterior, con carácter subsidiario, un delito de fraude en la contratación del art. 436, del que serían autores ambos acusados.

El abordaje de la prescripción con anterioridad al acto del juicio, sin el pleno conocimiento del asunto, es una posibilidad excepcional, supeditada a que la cuestión aparezca tan clara que resulte evidente y no deje duda ( SSTS 511/2011 y 336/2007). Con este punto de partida, examinemos cada uno de los ilícitos por separado: A) De la prevaricación.

Estimamos que debe desestimarse por las mismas razones por la que fue rechazado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia en su auto de 29 de octubre de 2018. La calificación provisional es como delito continuado, supuesto en el que, conforme al art. 131.5 CP, al concurrir un concurso de infracciones, ha de estarse a la más grave. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado que, cuando se trata de la prescripción de un delito continuado, la pena que se computa a estos efectos es la exasperada que se impondría en el caso concreto, no la básica ( STS 109/99, de 27 de enero; 71/04, de 2 de febrero; 173/08, de 22 de abril; 64/14, de 11 de febrero, entre muchas otras). El delito de prevaricación tiene señalada como pena básica la inhabilitación por tiempo de 7 a 10 años, al aplicarle la continuidad delictiva, el plazo prescriptivo no sería ya de 10 años, sino de 15.

El fundamento de la acusación por este delito se encuentra, siempre según resulta de los escritos de acusación, en los encargos verbales del Sr. Millán de un trabajo fuera de los cauces legales y por la decisión de aceptar la presentación de facturas con conceptos inveraces para facilitar el pago, hechos que se encuadran en un espacio temporal que abarca del 3 de julio de 2006 al 10 de abril de 2008. De acuerdo con ello, en este momento procesal en el que ha de estarse a los escritos de acusación (de celebrarse el juicio oral, habría de estarse al que declarase el tribunal), el dies a quo del cómputo de la prescripción sería este último.

Y el dies ad quem, conforme a lo establecido en el art. 132.2, siempre del CP, desde que el procedimiento, en resolución motivada, se dirigiese contra el responsable del delito, que ha de estar, además, suficientemente identificado (directamente o mediante datos que permitan concretarlo posteriormente). Esa resolución, sea o no de incoación, pero en todo caso una vez iniciada la causa (art. 132.2.1º: Seentenderá dirigido el procedimiento... desde el momento en que, al incoar la causa ocon posterioridad...) requiere: -- la expresión del juicio de atribución indiciaria a la persona; -- la descripción o concreción del hecho que puede constituir delito; y -- el juicio de tipicidad provisional del hecho.

El examen de la causa, una vez abierta por el juzgado instructor, revela que la primera resolución fundada que identifica motivadamente contra quien se sigue la misma es el auto de 21 de diciembre de 2017.

El repaso de lo actuado así lo demuestra: 1) Por auto de 17 de mayo de 2016, el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lorca, en el seno de las Diligencias Previas n° 316/2015, acuerda deducir testimonio de particulares (de varios contratos celebrados por el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras) y su remisión al juzgado de instrucción competente para su investigación. Esta decisión fue confirmada por otro auto, ampliamente motivado, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 3 de diciembre de 2017 (RT 18/17).

Ninguno de estos dos autos es útil a los efectos de la prescripción porque no inicia la causa contra los ahora encausados. Su valor no pasa del de una mera denuncia. En este punto, la Sección 2ª de esta Audiencia, en su auto de 20 de noviembre de 2017, dictado en esta misma causa, ya declaró que resultaba 'indudable que el testimonio remitido pone en conocimiento del órgano jurisdiccional una notitia criminis o sospecha de la comisión de una acción o conducta que podría revestir los caracteres de delito'. Y la simple interposición de una denuncia, como declara la sentencia del Tribunal Supremo núm. 29/08, de 20 de diciembre, no es más que 'una solicitud de iniciación del procedimiento que no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal'.

2) Turnado al Juzgado de Instrucción núm. 3 de Lorca, este, por auto de 14 de julio de 2016, incoa las Diligencias Previas núm. 624/16, de las que trae su causa este procedimiento abreviado. En él no se menciona quién es el investigado, ni los hechos a que se refiere, ni siquiera el delito objeto de investigación ( delito sin especificar, reza). En realidad, se limita a ordenar la incoación de diligencias previas, librar el oportuno parte de incoación y dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que interese las diligencias que considere oportunas.

3) Por auto de 23 de enero de 2017, el instructor decreta el sobreseimiento provisional de la causa con fundamento en que han transcurrido seis meses sin que se solicitase la declaración de instrucción compleja y ante la ausencia de cualquier diligencia de prueba, especialmente la imprescindible declaración de los investigados.

4) Por auto de 20 de noviembre de 2017, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia revoca la anterior decisión de sobreseimiento, declara compleja la instrucción y ordena la continuación del procedimiento por los trámites de diligencias previas.

En dicha resolución tampoco se identifica expresa y claramente contra quien se sigue el procedimiento, pues, aunque examina los hechos que deben investigarse, no individualiza con mínimas garantías quienes deben ser los investigados. Se alude genéricamente (en el párrafo segundo del FJ segundo) al Ayuntamiento de Puerto Lumbreras como la entidad que estaba detrás de la contratación pública irregular, sin mayores concreciones.

5) Es en el auto de 21 de diciembre de 2017 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Lorca cuando, por primera vez y en cumplimiento de anterior auto de la Sección 2ª de la Audiencia, se señala como investigados, en resolución motivada, a los ahora acusados por los presuntos delitos de prevaricación administrativa y tráfico de influencias.

En consecuencia, el dies ad quem del cómputo ha de ser necesariamente el 21 de diciembre de 2017.

Corolario de ello es que no ha transcurrido el término de prescripción de quince años anejo al delito continuado de prevaricación, pues desde el 10 de abril de 2008 habían transcurrido poco más de 11 años.

B) De la falsedad documental.

Se fundamenta esta acusación en que la resolución de 3 de julio de 2006 es falsa porque en ella se menciona con mendacidad la contratación de unos inexistentes estudios previos. Nadie discute que el plazo de prescripción de este delito es de diez años, salvo que estuviese en conexión con el delito de prevaricación, en que su horquilla penológica se ampliaría en los mismos términos. En las calificaciones provisionales ninguna de las acusaciones lo plantea en concurso (ideal o instrumental). De ser así, su prescripción sería evidente si se atiende al dies ad quem antes fijado, pues al 21 de diciembre de 2017 ya estaba vencido dicho plazo.

No obstante, a la vista de los relatos de hechos de dichos escritos, estima la sala que concurre elevada probabilidad de que la calificación se altere en sede de conclusiones definitivas y que se aprecie alguna suerte de concurso ideal o instrumental. Este riesgo siembra dudas sobre la viabilidad de la prescripción e impide que pueda ser acogida en este momento.

C) Del fraude en la contratación.

El plazo de prescripción vuelve a ser otra vez diez años porque no se ha calificado como continuado.

Las operaciones fraudulentas, según el escrito de acusación del Sr. Leon , se habrían cometido paralelamente a la prevaricación, por lo que el último acto o cese de la conducta se habría producido el 10 de abril de 2008, de suerte que cuando se dirige el procedimiento contra los ahora acusados, el 21 de diciembre de 2017, no se habían agotado esos 10 años.



SEGUNDO. Reclama también las defensas la nulidad de todo lo actuado desde el auto de 20 de noviembre de 2017 dictado por la Sección 2ª antes citada, que estimaba el recurso de apelación interpuesto por el fiscal contra el auto de 23 de enero de 2017 (y contra el de 24 de febrero de 2017 que desestima el recurso de reforma previo) dictados por el instructor de esta causa. El primero de los autos declaraba compleja la instrucción a los efectos del art. 324 LECrim.

Muy sintetizadamente, argumenta que el auto impugnado vulnera su derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva porque prorrogó de forma arbitraria y en beneficio del Ministerio Fiscal la instrucción, con infracción del citado art. 324, precepto que, a su entender, introduce unos plazos preclusivos y perentorios.

La petición debe tener favorable acogida. Lo que pretenden las defensas es que este tribunal invalide el auto de 20 de noviembre de 2017 y toda la prueba acumulada en la fase de instrucción con posterioridad al mismo y con base en él. La primera cuestión que se plantea este tribunal es la viabilidad del trámite empleado y su competencia para revisar y anular lo que otro órgano jurisdiccional del mismo nivel ha acordado.

Entendemos que no concurre ningún obstáculo en ambas interrogantes. El trámite de cuestiones previas del art. 786.2 LECrim se ha configurado por esta como una fase saneadora dirigida a depurar el procedimiento de cuantos obstáculos pudieran perturbar el normal desarrollo del acto del juicio oral. Entre ellos, como el propio precepto contempla, se halla la vulneración de derechos fundamentales. En esta vertiente, se trataría de un remedio extraordinario de purga a través del que el tribunal ordinario que conoce de un proceso revisa si, con anterioridad, a lo largo del mismo, se han conculcado aquellos.

Por otro lado, nada impide que la revisión alcance a actuaciones de los propios órganos jurisdiccionales, cualquiera que sea su jerarquía. La competencia de esta audiencia en cuanto órgano de enjuiciamiento y en relación a la eventual nulidad de actuaciones instructoras no se rige por el principio de subordinación orgánica (cfr. art. 26 LOPJ), sino por los de competencia objetiva y, sobre todo, funcional de los arts. 9 y 14.3º LECrim, que posibilita la intervención sucesiva de distintos órganos judiciales en un mismo proceso, ello unido a que las resoluciones dictadas en fase de instrucción que afectan a derechos fundamentales no adquieren propiamente firmeza en la medida en que el art. 786.2 LECrim autoriza expresamente su revisión por el tribunal a quien incumbe el enjuiciamiento.



TERCERO. La cuestión que se somete a este tribunal es valorar si efectivamente el auto de 20 de noviembre de 2017 vulnera el derecho fundamental de los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías cuando declara la instrucción compleja y revoca el auto de sobreseimiento dictado por el juzgado a quo.

El fundamento jurídico tercero del auto viene a afirmar que los plazos a los que se refiere el art. 324 LECrim no son propios, esto es, de obligado cumplimiento, sino impropios u orientativos. Entiende que su trascendencia no va más allá de tomarse como parámetros del alcance de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP.

La anterior conclusión la fundamenta el auto que glosamos en los siguientes argumentos: 1) En el auto de la Sección 5ª de la AP de Valencia, núm. 219/2017, de 9 febrero, que se inclina por la tesis del plazo impropio porque, de no entenderlo así: a) Se vulneraría de modo flagrante el derecho a la tutela judicial efectiva, pues, una vez precluido el plazo, no se podría dictar ya la resolución correspondiente de continuación de la investigación.

b) Supondría una contravención del principio de legalidad penal establecido en el art. 25 CE, pues acarrearía consecuencias de trascendencia no contempladas expresamente por la Ley.

2) En el Preámbulo de la Ley 41/2015, de 5 octubre, que introdujo el precepto, cuando alude a que 'se elimina cualquier riesgo de impunidad por el transcurso de los referidos plazos al excluirse que su agotamiento de lugar al archivo automático de las actuaciones fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional de la causa', en relación con el tenor del apartado 8 del mismo art. 324 cuando proclama que 'en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641'.

3) En un artículo doctrinal (Diario La Ley n° 8635, Doctrina, de 29 de octubre de 2015) que sostiene que 'el hecho de que se haya agotado el plazo o cualquiera de sus prórrogas no debe ser entendido como una especie de condición de procedibilidad que convierta en impune lo que hasta ahora pudiera ser considerado como delito'. Con el art. 324 LECrim 'no podemos sostener que sean delito aquellos hechos considerados como tales por el Código Penal y que, además, no hayan agotado una fase de investigación'.

4) En que la reforma introducida por la Ley 41/2015 eliminó la previsión normativa contenida en el Borrador del Código Procesal Penal de 2013 cuando, en su artículo 16.3, aludía a que 'el incumplimiento de los plazos establecidos por esta ley para la finalización de la investigación dará lugar al sobreseimiento de la causa'.

5) En que la reforma del art. 324 no se ha extendido al art. 130 CP ni a los arts. 637 ó 641 LECrim.

El mero transcurso del plazo de instrucción no se contempla como causa de extinción de la responsabilidad criminal por prescripción, ni de archivo por sobreseimiento provisional o libre.

6) El art. 242 LOPJ, cuando establece que 'las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiese la naturaleza del término o plazo'.



CUARTO. El asunto nuclear no es otro que dilucidar si la interpretación que hizo en fase de instrucción la Sección 2ª de la Audiencia en el calendado auto con los anteriores argumentos, conculca los derechos fundamentales invocados por las defensas. La valoración que ha de hacerse desde el prisma constitucional y, por ende, desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Este, en esta materia, en la sentencia núm.

2/1987, de 21 de enero, de la Sala I (recursos de amparo núms. 940 y 949/1985), ya sentó que: a) Las normas legales deben interpretarse ' de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental' ( Sentencia 77/1984, de 7 de junio ), en este caso el reconocido en el artículo 24 de la Constitución .

b) Si debe elegirse entre los posibles sentidos de la Ley aquel que sea más conforme con las normas constitucionales ( Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1982, de 5 de mayo ), más aún debe hacerse esto en aquellos casos donde la regla legal es clara y tajante y se pretende su desvirtuación mediante una interpretación escasamente razonable y dudosa.

Con apoyo en ambos parámetros, solo cabría concluir con que la solución dada en el cuestionado auto es atentatoria contra algún derecho constitucional bien cuando su interpretación no haya sido la más favorable de las posibles para la efectividad del derecho, bien cuando la norma, siendo clara, se interpreta en forma escasamente razonable y dudosa.

Ya se adelanta que, al entender de este tribunal, ambos referentes se cumplen.



QUINTO. Es innegable que la norma reguladora del sistema de plazos de la instrucción, introducido por la Ley 41/15, es deficiente, con lagunas e indeterminaciones que dificultan una comprensión clara y precisa del régimen jurídico que se instauraba, lo que ha generado comprensibles posiciones jurisprudenciales encontradas y elevada inseguridad jurídica. Pero en una cosa noofrece duda: establece un sistema de plazos máximos vinculante para el Estado. Así se deduce, meridianamente, del propio texto, que cuando alude a este plazo le adiciona el adjetivo de máximo, que la Real Academia de la Lengua define como 'límite superior o extremo a que puede llegar algo'. Y de su Exposición de Motivos, cuando afirma que se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes por plazos máximos realistas, cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. El propio Tribunal Supremo ha confirmado esa obviedad en sus sentencias 470/2017, de 22 de junio, y 214/2018, de 8 de mayo., al afirmar esta última que: '... A partir de la vigencia del art. 324 de la Ley procesal que da contenido a lo que ha sido una demanda de los operadores del sistema penal: la necesidad de agilizar la prestación del servicio público de la justicia fijando unos plazos que legitimen la actuación del ius puniendi del Estado, superador de las instrucciones eternas... El legislador ha dispuesto el establecimiento de límites temporales a la instrucción de causas penales...'.

Se trata, además, de una medida deseable en cualquier sistema jurídico penal avanzado, ya instaurada en otros países (Italia, Portugal, Chile, Perú y Bulgaria). El punto de partida es el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950, que reconoció el derecho a que el proceso se sustancie en un plazo razonable ('Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída...

dentro de un plazo razonable'), como medio para garantizar la eficacia y credibilidad de la justicia ( STEDH Caso Hache c/Francia, de 24 de octubre de 1989). Como explica el auto de 26 de junio de 2017 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rec. 369/17): 'El Estado no puede investigar de cualquier forma ni ilimitadamente: tiene el deber de llevar a cabo la actividad investigativa en un tiempo razonable'. Con el art. 324 se pretende superar arcaicos aforismos -tan lamentablemente vigentes en el sistema judicial español- como los de la dilación de la Justicia es injusticia o justicia tardía equivale a justicia denegada. El Estado, en el ejercicio del ius puniendi del que es titular, puede y debe autolimitarse en beneficio y como garantía de otros derechos convergentes del ciudadano.

En la medida que constituye un mecanismo de salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva frente a los retrasos injustificados y, en definitiva, garantizar el derecho constitucional de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, su interpretación y aplicación debe regirse por estándares axiológicos favorecedores de sus efectos y respetuosos con los fines que persigue.

El déficit estructural de organización o de medios de la Administración de Justicia ni otras causas residenciables en esta o en sus instituciones pueden justificar una interpretación restrictiva o contraria al tenor y ratio de la norma. Confirma esta solución la jurisprudencia del TEDH que, cuando interpreta el alcance del plazo razonable del art. 6.1 CEDH citado, admite como excepciones tolerables las dilaciones consecuencia de la actuación retardatoria del investigado o a un problema coyuntural imprevisible, ajeno a la capacidad de anticipación del Estado ( SSTEDH de 16 de julio de 1971, caso Rigiesen, 8 de junio de 1978, caso Konnig, 15 de julio de 1982, caso Ecke, etc.), pero no las carencias del servicio público.

Como explicaba este tribunal en su auto de 29 de abril de 2016, no le incumbe al Poder Judicial, en el seno de un litigio concreto, discutir sobre el acierto de la nueva regulación, ni buscar alternativas que contravengan su literalidad y la teleología que lo inspira para salvar los problemas que comporta su aplicación en el actual escenario de la Administración de Justicia. El problema es en realidad de política criminal. Es notorio que el legislador fue plenamente consciente de las dificultades y consecuencias que conllevaría su puesta en práctica, especialmente el riesgo de perjudicar a las víctimas y el propio ius puniendi del Estado con un sistema judicial que -todavía hoy- no dispone de la organización ni de infraestructura adecuada para afrontar la instrucción en los plazos legales. En definitiva, la solución es principalmente cuestión de medios y de su gestión, no de forzar el sentido y dicción del precepto.



SEXTO. Afirmado que el art. 324 consagra un sistema de plazos máximos y que el mismo se infiere de forma evidente de su texto, la tesis del plazo impropio sostenida por en diversas ocasiones por las dos secciones de esta Audiencia Provincial de Murcia (cfr. auto de la Sección 3ª de 12 de enero de 2018) y algunos otros tribunales, no respeta, a juicio de esta sala, el marco constitucional descrito y lesiona el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en la configuración y con el contenido que la norma impone a los poderes del Estado.

En coherencia con esa claridad, los argumentos en que se sustenta esa tesis y el auto de 20 de noviembre de 2017 no se sostienen. Veámoslos por separado: A) Afirma el auto de la Sección 5ª de la AP de Valencia que, de no interpretar como orientativos los plazos máximos del art. 324, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva porque una vez precluido el plazo máximo de instrucción no se podría dictar ya la resolución correspondiente de continuación de la investigación; y que se infringe el principio de legalidad penal porque impone consecuencias de trascendencia no contempladas expresamente por la Ley.

No es así, por obvias razones. Primero, porque, como afirma el auto de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, de 16 de mayo de 2018, el carácter preclusivo de los plazos procesales no supone en modo alguna una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Este no integra ni ampara el derecho a prolongar sine die la tramitación de la causa, que es a lo que en definitiva conduce esa tesis.

Y segundo, porque no encuentra esta sala supuesto alguno en que una norma con rango de ley pueda infringir el principio de legalidad cuando es precisamente la Ley la que dice lo que es legal o no. No cabe que ella se transgreda a sí misma. Pero es que, además, lo que es más importante, el precepto sí regula las consecuencias del vencimiento de los plazos, que no es otro que el de dar a la causa el curso que corresponde a una instrucción finalizada, como más tarde analizaremos.

B) Las alusiones que hacen el Preámbulo de la Ley 41/2015, el apartado 8 del art. 324, y el artículo doctrinal a que el agotamiento del plazo de instrucción no conlleva la impunidad, no suponen, en absoluto, un aval a la interpretación aplicada en el auto cuya nulidad se examina. Ni tampoco que la Ley 41/2015 no incluyese el apartado 3º del art. 16 de lo que solo fue el Borrador del Código Procesal Penal de 2013 ('el incumplimiento de los plazos establecidos por esta ley para la finalización de la investigación dará lugar al sobreseimiento de la causa').

De estos argumentos, al parecer de este tribunal, se extrae todo lo contrario a lo que afirma el auto de 20 de noviembre de 2017. El apartado 8º del art. 324 hay que leerlo en su integridad. Es cierto que comienza afirmando que 'en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones', pero ello hay que ponerlo necesariamente en conexión con lo que, sin solución de continuidad, establece: 'si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641'. De esa dicción se infiere que lo que determina el sobreseimiento no es el mero transcurso de los plazos máximos previstos, sino el hecho de que, habiéndose consumado dicho transcurso, el resultado de las diligencias acumuladas impide al juez adoptar alguna de las otras resoluciones que proceden al concluir la instrucción: auto de conclusión de sumario o, tratándose de un el procedimiento abreviado, dictar la 2ª, la 3ª o la 4ª de las previstas en el artículo 779 LECrim.

En el mismo sentido y de forma igualmente contundente se manifiesta el Preámbulo de la Ley 41/15 al decir que el régimen de prórrogas se implanta 'con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones'.

En otras palabras, el juez, vencido el plazo máximo de instrucción, cualquiera que sea el estado de la investigación, puede poner cualquiera de las resoluciones previstas por la LECrim al concluirla, y optará, como siempre, por una u otra en función de los indicios y datos acumulados. Lo que, desde luego, no cabe inferir es que el 324.8º autoriza a seguir instruyendo.

Y, por si fuera poco, la no inclusión en el actual 324 de la previsión contenida en el art. 16.3 del Borrador del Código Procesal Penal de 2013 confirma más si cabe la tesis que este tribunal sostiene, pues sería contradictorio con lo que el apartado 8º del art. 324 proclama. Si este no lo incluye, es precisamente porque el incumplimiento de los plazos establecidos en la ley no da necesariamente lugar al sobreseimiento de la causa.

C) Rechaza también el auto de 20 de noviembre de 2017 la tesis de los plazos máximos con fundamento en que el art. 130 CP no regula como causa de extinción de la responsabilidad criminal la prescripción por el mero transcurso de los plazos establecidos en el art. 324.

A nuestro entender, resulta inadecuado relacionar el art. 324 con la caducidad de la acción penal, recogida en el art. 130 CP. Los plazos establecidos en aquel no afectan a la acción penal, sino al procedimiento investigativo. Como explica el calendado auto de la AP de Valladolid ut supra citado: 'El mero transcurso de los plazos establecidos en el art. 324 LECrim no genera consecuencias sustantivas, sino meramente procesales'; y porque, como se ha razonado en el apartado anterior, la conclusión de la instrucción sin completarse no supone en modo alguno una ampliación de las causas de exención de la responsabilidad penal del art. 130 citado, sino la de darla por cerrada, pudiendo abrirse o no la fase intermedia del procedimiento.

En perfecta coherencia con ello, no podían ni debían de modificarse los arts. 637 ó 641 LECrim, pues, en línea con lo que afirma este último auto, no han variado los supuestos en los que procede el sobreseimiento libre o el provisional porque, en ningún caso, el mero transcurso del plazo, en sí mismo considerado, es causa de archivo de las actuaciones por sobreseimiento libre o provisional.

SÉPTIMO. Finalmente, entendemos que el art. 242 LOPJ también apoya el carácter vinculante de los plazos porque efectivamente las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo legal de instrucción han de -como regla general- anularse por la propia naturaleza del término o plazo. Así se colige: i) Del preámbulo de la Ley 41/2015, que al justificar la reforma explica que 'se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes por plazos máximos realistas, cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales'.

ii) Del establecimiento de unos plazos por el art. 324, que el propio precepto califica de máximos.

iii) De su apartado 6 cuando ordena al instructor que 'Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas..., dictará auto de conclusión de sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al art. 779'.

iv) Y, sobre todo, del apartado 7, interpretado sensu contrario: 'Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos'.

Es un contrasentido que, tras el vencimiento del plazo máximo, la norma imponga sin más trámite el dictado de una resolución de las que ponen fin a la instrucción y que para ello puedan tomarse en cuenta diligencias ordenadas por el instructor con posterioridad. E igualmente, es contradictorio que la norma expresamente declare que las acordadas antes del transcurso de los plazos legales sean válidas (sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos) y que las acordadas después, a las que no alude, también lo sean. De entenderse así, la norma podría haber prescindido del ordinal 7. Las pruebas son válidas o inválidas, no se conoce un tercer género. Por ello, este apartado, que afronta específicamente el tema, se ha conformado por la fórmula más sencilla de delimitar las primeras, de suerte que las que no cumplan la exigencia de haberse acordado antes del cierre de la instrucción, no pueden ser otra cosa que inválidas, al menos a efectos de valorar las expectativas de éxito de la acción penal y con ello la apertura de la fase intermedia del proceso o el sobreseimiento.

Ello no significa que no se admitan excepciones, siempre muy justificadas, como las reconocidas por la jurisprudencia del TEDH antes citadas (la demora por la actuación obstativa del investigado o a un problema coyuntural imprevisible, ajeno a la capacidad de anticipación del Estado) o por este mismo tribunal en su auto núm. 84/18 (RP 69/18 de la Sección 3ª), de 5 de febrero (actuaciones incursas en abuso de derecho, como un testigo o investigado renuente a comparecer).

En conclusión, como ya sentamos en este último auto, los plazos máximos de instrucción del art. 324 son de obligado cumplimiento por los operadores jurídicos, según se infiere de la propia dicción del precepto y de las consecuencias que en él se anudan a su inobservancia. La opción que sostiene eficacia orientativa, además de ser la más perjudicial para el investigado, es incoherente y puede conducir a consecuencias insensatas e incomprensibles, como la de eternizar la instrucción y premiar el abandono y/o la instrucción descuidada.

En este contexto, la decisión del auto de 20 de noviembre de 2017 de ampliar el tiempo de instrucción sin petición de parte dentro de plazo y sin la concurrencia de circunstancias sobrevenidas que lo justificasen, con apoyo en una interpretación en perjuicio del reo y -parafraseando otra vez al Tribunal Constitucional- escasamente razonable y dudosa del art. 324 LECrim que contraviene su tenor, constituye un fraude al derecho fundamental del investigado a un proceso sin dilaciones indebidas contrario a la Ley y a la Constitución. Y el mismo fraude se hubiese cometido si, sin haber practicado diligencia alguna en el periodo ordinario de instrucción, el juez hubiese accedido a la declaración de complejidad.

OCTAVO. El corolario de lo anterior, conforme a los arts. 11 LOPJ y 242 LOPJ, es la invalidez de toda la instrucción posterior al auto de 20 de noviembre de 2017.

Este último artículo condiciona la anulación de las actuaciones judiciales realizadas fuera de plazo a que lo imponga la naturaleza de término o plazo. La sanción no es automática. Requiere, según constante jurisprudencia, ponderar su proporcionalidad con la gravedad del defecto cometido, y especialmente 'su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, y su transcendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado' ( STC 28 de enero de 2003).

Recuérdese que el procedimiento se inicia tras la remisión de testimonio de particulares por un juzgado que se turna finalmente al que ha sido el juzgado instructor de esta causa. Este, por auto de 14 de julio de 2016, incoa diligencias previas mediante un auto estereotipado, de modelo, huérfano de cualquier concreción personal y fáctica, que efectivamente ordena abrir la investigación, pero que no ordena diligencia alguna, sino que se limita a dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que sea este el que interese las diligencias que considere oportunas. Transcurren seis meses sin que el juzgado ordene prueba alguna ni el Ministerio Fiscal la solicite, y sin que medie la preceptiva solicitud de declaración judicial de instrucción compleja.

En definitiva, se abre una investigación, pero no se acuerda practicar diligencia alguna durante seis meses. La pasividad no obedece a un problema coyuntural de sobrecarga de trabajo o de carencia o insuficiencia de medios materiales o humanos, tampoco de complejidad jurídica o fáctica. No hay excusa, no hay disculpa, no hay más que indolencia en la instrucción, con incumplimiento de las obligaciones prevenidas en el art. 777.1 LECrim.

En este escenario, la declarada infracción de los plazos del art. 324 vulnera claramente la finalidad perseguida por la reforma legal de agilizar los procedimientos penales y mejorar las garantías procesales de los acusados, a los que nada puede reprochárseles, por lo que la declaración de nulidad deviene proporcionada y obligada para el restablecimiento del derecho fundamental conculcado.

A tal convicción no empece la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 368/18, de 18 de julio, cuando afirma que el hecho de que se hayan acordado diligencias de investigación después de transcurridos los seis meses indicados en el art. 324 LECrim, no implica nulidad. La mención carece de relevancia porque afronta la cuestión, no desde la naturaleza de los plazos del citado artículo, sino desde la incidencia del transcurso del tiempo en relación con la atenuante de dilación indebida.

NOVENO. La principal consecuencia de la declaración de nulidad del auto de 20 de noviembre de 2017 es la nulidad de toda la instrucción posterior y con ella la expulsión del acervo probatorio de las diligencias ordenadas con posterioridad al mismo, así como cualesquiera otras derivadas, de las que pudiese haberse tenido conocimiento a través de las primeras. De este modo, solo se salva el testimonio de particulares (consistentes en varios contratos celebrados por el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras) remitido por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lorca desde sus Diligencias Previas n° 316/2015, que se unieron con anterioridad a esa fecha (constituyeron la base de la notitia criminis que determinó la apertura de la causa).

Declarada la imposibilidad de continuar la instrucción más allá del 14 de enero de 2017, en que venció el plazo ordinario para la instrucción, y que la única diligencia instructora válida subsistente es el citado testimonio de particulares, ya no es posible imputar, acusar y juzgar a los Srs. Millán y Maximo porque, como dijo el instructor en el auto de sobreseimiento provisional de 23 de enero de 2017, ha precluido la posibilidad de practicar una diligencia sumarial esencial e insoslayable, su interrogatorio, a través del cual se les debió de dar la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa.

Es muy reiterada la jurisprudencia que sienta que el art. 118, con carácter general y el art. 775 LECrim con carácter específico para el procedimiento abreviado, imponen al juez de instrucción el deber de darle al investigado la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa en la fase instructora, a cuyo fin habrá de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de sus derechos y tomarle declaración. La razón de ello es que la acusación no puede, desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de investigado, pues de no ser así, podría abrirse el juicio oral contra personas que no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora (cfr. STC de 16 de noviembre de 1990) y sin haber sido oído por el juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas. En definitiva, como recuerda la STS 2212/14, de 22 de mayo, en su FJ primero, no puede clausurarse una instrucción (salvo, los casos de archivo o de sobreseimiento) sin haber puesto el juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la 'primera comparecencia', prevista en el art. 775 LECrim .

En consecuencia, a estas alturas, en que el juicio ya se ha iniciado, lo procedente no puede ser más que el dictado de una sentencia absolutoria directa, sin opciones a practicar prueba ni formular conclusiones definitivas.

Podría plantearse como hipótesis alternativa la retroacción del procedimiento al momento en que se cometió el defecto procesal que lesionó el derecho fundamental. No parece viable por elementales razones de economía procesal y seguridad jurídica. Primero, porque la reanudación de la causa en ese momento procesal solo podría cabalmente conducir al archivo al haber fenecido irremediablemente, según se ha razonado, la posibilidad de dirigir el procedimiento contra los Srs. Millán y Maximo y contra cualquier otro. Segundo, porque sometería a los acusados, que han soportado una instrucción y que han llegado a sentarse en el banquillo, a la inseguridad jurídica, al riesgo de que pueda volver a instruirse la causa si el juzgado o tribunal que intervenga no comparte la interpretación que esta sala propone del art. 324 LECrim. Y tercero, porque es un contrasentido que se declare que se ha vulnerado su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y, sin embargo, se aviven las mismas con la retroacción de las actuaciones. En este sentido, los autos de las AAPP de Tarragona, Secc. 2.ª, 413/2016, de 30 de mayo; de Huelva, Secc. 1.ª, 471/2016, de 30 de noviembre; y de Cáceres, Secc. 2.ª, 890/2016, de 30 de diciembre, y 22/2017, de 17 de enero, coinciden en la solución aquí adoptada cuando afirman la imposibilidad de reapertura de las actuaciones tras el agotamiento del plazo de instrucción. Además, es la solución más beneficiosa para los acusados.

DÉCIMO. Procede declarar de oficio las costas al haberse dictado sentencia absolutoria y no concurrir méritos que justifiquen su imposición a las partes procesales.

Vistos los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey don Felipe VI de España,

Fallo

ABSOLVER a D. Millán y a D. Maximo de los delitos de prevaricación, falsedad y fraude en la contratación por los que venían acusados, con declaración de oficio de las costas causadas.

De conformidad con el art. 846 ter en relación con el 790 a 792 LECrim, contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que habrá de formalizarse en esta audiencia dentro de los diez días siguientes a aquel que se le hubiere notificado a quien recurre.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.