Sentencia Penal Nº 520/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 88/2016 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 88/16

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 2 DE VIC

DILIGENCIAS PREVIAS 566/2014

TRIBUNAL

D.Jorge OBACH MARTINEZ

D. José Antonio RODRIGUEZ SAEZ

D.Jose Manuel DEL AMO SANCHEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Barcelona a 17 de julio de 2019

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, procedimiento abreviado 88/16, procedente del Juzgado de Instrucción 2 de Vic, por delitos contra la salud pública, organización criminal en la que figura como acusado D. Roque, mayor de edad, hijo de Samuel y de Brigida, nacido en Tánger (Marruecos) el NUM000 de 1985, con domicilio en Manlleu ( Barcelona) , CALLE000, NUM001, con NIF NUM002, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. CRISTINA GARCIA GIRBES y asistido de la Letrada Dña INES GUARDIOLA SANCHEZ, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Magistrado Jorge OBACH MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal previa deliberación y votación.

Antecedentes

Primero.-Esta causa fue enjuciada respecto a los acusados Jose Daniel, Carlos José, Carlos Antonio, Luis Carlos, Belarmino, Bernardino, y Calixto, dictándose sentencia en fecha 15 de noviembre de 2017 que adquirió firmeza el 12 de diciembre de 2018 y por la que resultaron condenados Jose Daniel y Carlos José, como autores, cada uno de ellos, de un delito del art. 368, apartado 1 en relación con el art. 369.5, ambos del Código Penal, imponiéndose a las pena de nueve meses de prisión a Jose Daniel y la pena de tres años de prisión a Carlos José, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio, siendo absueltos el resto de los acusados enjuiciados.

El acusado Roque, al no comparecer ni ser localizado fue declarado en rebeldía mediante auto de fecha 18 de Octubre de 2017, siendo habido posteriorment por lo que se acordó señalamiento para su enjuiciamiento que tuvo lugar el día de ayer, compareciendo el citado acusado.

Segundo.- En el acto del juicio oral se planteó por la defensa del acusado como cuestión previa la nulidad del auto de intervención telefónica del 17 de octubre de 2014 y su consecuencia de nulidad , por conexión de antijuricidad, las actuaciones judiciales posteriores, y que el Tribunal, tras una breve deliberación, acordó estimar remitiéndonos a la sentencia dictada anteriormente en esta misma causa

Tercero.- Como pruebas se practicaron la declaración del acusado y las testificales de los Mossos dŽEsquadra, agentes NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007,renunciándose a la testifical del Mosso dŽEsquadra NUM008 que no compareció así como a la pericial toxicológica.

Tras la práctica la prueba, el Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del articulo 368 del CPenal en cantidad de notoria importancia del articulo 369 1.5 del CPenal, un delito de organización criminal del articulo 570 bis 1 C.P interesando la imposición de las s penas de cuatro años y seis meses de prision inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 750.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 12 meses de prision; así como las costas causadas

La defensa de Roque, en igual trámite elevó sus conclusiones provisionales a definitivas e interesó la libre absolución del acusado.

Primero.- El 31 de octubre de 2014 se dictó auto por parte del Juzgado de Instrucción 2 de Vic por el que se acordaba las entradas y registros de los domicilios de D. Carlos Antonio y D. Roque de la CALLE001 número NUM009 de Terrasa; y, en el domicilio de la DIRECCION000 número NUM010 de Terrassa de D. Luis Carlos. En el primero de ellos se encontraron dos piezas de hachis con un peso total de 185 gramos y una riqueza de 21% y en el segundo de ellos se intervino una cantidad total de 185, 260 kilogramos de hachis con una riqueza entre el 21 y el 31%.

Segundo.- En la sentencia de 15 de noviembre de 2017 ( firme desde el 12 de diciembre de 2108), dictada en esta misma causa y esta misma Sección respecto a otros acusados, se estimó la cuestión previa alegada por los acusados por lo que se acordó la nulidad del auto de intervención telefónica de 17 de Octubre de 2014 en cuanto al teléfono NUM011 titularidad de D. Luis Carlos, por vulneración del articulo 18.3 de la CE y que por la conexión de antijuricidad la nulidad se hizo extensiva al menos, a las siguientes actuaciones judiciales, auto de entrada y registro de 31 de Octubre de 2014 (folios 739 y ss), entradas y registros domiciliarios (folios 917 y 926), auto de 18 de Diciembre de 2014 de acceso a terminales y móviles (folios 1043 y ss) y auto de 5 de Diciembre de 2014 (folios 1238) por traer causa directa e inseparable de aquel.

Fundamentos

Primero.-Alegada por la defensa de Roque como cuestión previa la nulidad del auto de intervención telefónica de 17 de octubre de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción 2 d Vic y las actuaciones derivadas por conexión de antijuricidad, este Tribunal ya adelantó la estimación del mismo por razones de coherencia y congruencia con lo decidido por esta misma Sección, aun con composición de Magistrados distintos, al analizarse idéntica cuestión que fue resuelta , sin que dicha decision fuera impugnada , por la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2017, dando por reproducido el fundamento de derecho primera de dicha resolución, evitando inútiles reiteraciones, resumiendo lo expuesto en las siguientes consideraciones que en dicho fundamento se contienen :

'1º) No está de más recordar lo que no es sino la más elemental obviedad, que el oficio policial de 17 de Octubre de 2014 pretendía la intervención y observacion del telefono NUM011 correspondiente a D. Luis Carlos debiendo concluirse que los parámetros de valoración de la intervención, incluidos los indicios debían ir referidos al Sr Luis Carlos indicios que como ya se ha dicho en la fundamentación jurídica precedente, por su propia naturaleza deben ser considerados algo más que simples conjeturas fundamentadas (relato coherente adverado por algún dato tangencial).

2º) La resolución recurrida no explicita debidamente cual es la concreta y exacta relación o interrelación entre el hecho que dio lugar a las actuaciones (dia 19 de julio de 2014) y los hechos aquí investigados remitiéndose in genere a la posible integración en una organización criminal.

3º) La resolución recurrida no explícita adecuadamente cuales son los concretos indicios que permiten relacionar a D. Luis Carlos no solo con la investigación en curso sino con los hechos anteriores. El único argumento que se expone es que desde el citado teléfono (se supone que el NUM011) fueron realizadas llamadas perdidas al teléfono facilitado a la investigación por D. Jose Daniel, el NUM012 atribuido a D. Calixto pero que como se ha dicho, no consta acreditado que fuera de su titularidad ni existe dato alguno que relacione al citado Sr Bernardino con dicho teléfono como usuario efectivo.

Es decir, la instrucción no disponía de ningún dato objetivo que pudiera relacionar dicho número de teléfono con el Sr Bernardino y más allá de las afirmaciones del Sr Jose Daniel tampoco existía dato objetivo alguno que conectara al citado Sr Bernardino con el primer hecho.

4º) Este Tribunal en la fundamentación jurídica precedente ha expuesto sintéticamente cual es el iter procedimental a groso modo que permite relacionar o conectar racionalmente, si ello es posible, el primer hecho con el segundo. Pero la citada resolución ni tan siquiera sometió a un juicio critico los indicios que la investigación le había planteado en el propio oficio de 17 de Octubre de 2017 remitiéndose explícitamente a su contenido con las formulas 'la fuerza policial actuante indica' 'la fuerza policial actuante deja constancia'. El referido auto concedió la autorización judicial básicamente por entender que el Sr Luis Carlos formaba parte de una organización criminal cuando realmente lo que el juez a quo tenía sobre la mesa hasta la fecha era la incautación el dia 19 de julio de 2014 de un alijo de hachis sin intervención directa del sr Luis Carlos que no fue objeto de alusión por el sr Jose Daniel, tres llamadas llamadas perdidas a un número que no habia podido ser objetivamente relacionado con D. Calixto y su relacion tangencial con D. Carlos Antonio, Dña Delfina y D. Roque merced a la actividad industrial de su mujer respecto a los dos primeros y sin que los seguimientos pusieran de manifiesto hasta esa fecha hechos por si solos sospechosos de actividad ilícita. Esos datos eran absolutamente insuficientes para la autorización a la postre concedida sin que ello suponga revalorar o reconsiderar el criterio del juez instructor en la medida que lo relevante es la falta de racionalización critica en la resolución integrante de la motivación de la misma a todas luces insuficiente dados los derechos fundamentales afectados.'

Así las cosas, teniendo en cuenta la nulidad del auto de entrada y registro del domicilio del señor Roque (que impide tener en cuenta el hallazgo obtenido en dicho domicilio) y que el citado acusado se acogió a su derecho a no declarar, no existe posibilidad de valoración crítica por el tribunal de prueba desconectada de la declarada ilícita y consecuentemente apta o válida para desvirtuar el principio de presuncion de inocencia, sin que tampoco haya comparecido en el presente juicio los acusados Jose Daniel Y Carlos José que pudieran implicar a Roque en el hallazgo de sustancias estupefacientes por el que fueron condenados aquéllos acusados, sin que los testigos policiales que han declarado en el presente caso, por sus imprecisiones y vaguedades, tratándose de testigos de referencia, puedan relacionar al acusado Roque con los hallazgos de sustancias válidamente obtenidos, sin que podamos tener en cuenta la sustancia obtenida en su domicilio por las razones antedichas.

Esta conclusión absolutoria respecto al delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado el señor Roque, debe extenderse al delito de organización criminal, teniendo en cuenta que el escrito de acusaciones es el mismo que fue valorado por la sentencia dictada en el anterior enjuiciamiento de esta misma causa respecto a los otros acusados. En efecto, se apreció en dicha sentencia vulneración del principio acusatorio y afectación del derecho de defensa, reiterando lo argumentado en la misma : 'Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2016, el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.La correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Ya se ha dicho en la fundamentación precedente que, de una parte los términos facticos y jurídicos de la acusación delimitan el contenido del plenario y la resolución que finalmente se dicte y por otra parte y muy especialmente el relato factico en que se concreta la acusación condiciona el derecho de defensa efectiva del acusado por cuanto este conoce los pormenores que debe rebatir o desvirtuar si es de su interés y en contraposición no está obligado a desvirtuar aquellos hechos que no le son atribuidos. En esta medida se puede concluir que si bien no resulta necesario un relato fáctico minucioso o detallado al extremo deben repudiarse aquellos relatos que por su generalidad impidan de facto defenderse de aspectos concretos que a la postre integrarían el tipo penal objeto de acusación. O dicho de otro modo en consonancia con lo dispuesto en el artículo 650. 1º, 2º y 3º de la LECrim se hace necesario que en el relato factico del escrito de conclusiones provisionales se expresen básicamente todos aquellos actos y conductas que se atribuyan individual y colectivamente a los acusados y que justificarían la subsiguiente calificación de dichos hechos. En el caso que nos ocupa el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se encuentra redactado en los siguientes términos: 'Los actos de trafico antes mencionados se realizaban bajo el encargo, supervisión y financiación de Calixto, Bernardino, Carlos Antonio, Roque e Belarmino siendo Luis Carlos siempre acompañado de algunos de ellos, el encargado de trasportarla en su vehículo'. Para analizar la incidencia de dicha formulación fáctica en el principio acusatorio y consiguiente derecho de defensa en los términos expuestos debemos analizar primeramente cual es el concepto jurisprudencial de 'organización criminal' ex artículo 570 bis del CPenal. A tal efecto el Tribunal Supremo viene exigiendo los siguientes requisitos: a)Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se concreta en tres o más. Se trata, por tanto, de un delito plurisubjetivo, en el que el sujeto activo está formado por la concurrencia de, como mínimo, tres personas, diferenciándose dos clases de autores, merecedores de distinto reproche penal, en función de la responsabilidad asumida en el marco de la organización. b) La existencia de una estructura más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros de los miembros que ejercen la jefatura, y la definición y reparto de funciones entre sus miembros.Debe contar, pues, con la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica. En cambio no se exige como requisito, ni un acto fundacional, ni una organización muy compleja, ni la adopción de una determinada forma jurídica, ni que se mueva en un amplio espacio geográfico, ni la existencia de conexiones internacionales. c) Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una 'voluntad colectiva', superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo.Asi las cosas, resulta patente que el escrito de acusación no exponía al menos de forma sintética cual era el papel individual atribuido a cada uno de los acusados en la citada organización ni las relaciones intrajerarquicas u organizativas lo que supone de facto el menoscabo del derecho individual de defensa de los acusados quienes tendrían en su caso derecho a cuestionar no solo la definición estructural de la organización como un todo sino la función y relación que la acusación debería haber atribuido a cada uno de los integrantes'

Segundo.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al ser absuelto el acusado Roque, procede declarar de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Fallo

Que ABSOLVEMOSa D. Roque de los delitos contra la salud pública y organización criminal de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que dada la fecha de los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 y ss de la LEcrim contra la misma podrá interponerse recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilustre Magistrado ponente constituido en Audiencia Publica en la Sala de vistas de esta seccion en el día de la fecha. Doy fe.