Sentencia Penal Nº 520/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1048/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.005.00.1-2017/0011630

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1048/2020

Origen: Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 237/2018

Apelante: D./Dña. Leoncio

Procurador D./Dña. PEDRO MORENA VILLANUEVA

Letrado D./Dña. AURELIO ARANDA ALCOCER

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 520/2020

ILMOS. SRES. MAGISTRADOR

Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA

Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO

D. MANUEL CHACÓN ALONSO (Ponente)

En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil veinte.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 237/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo acusado D. Leoncio, representado por el Procurador D. PEDRO MORENA VILLANUEVA y defendido por el Letrado D. AURELIO ARANDA ALCONCER, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal del acusado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 17 de abril de 2020, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado D. Manuel Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

'PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 20:00 horas del día 1 de agosto de 2017, el acusado Leoncio, mayor de edad, de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM000 y sin antecedentes penales, se encontraba en las inmediaciones de las calles Pioz y Mejorada del Campo de la localidad de Alcalá de Henares donde contactó con Victorio, al que entregó una porción de resina de cannabis con un peso aproximado de 0,272 gramos, y que fue incautada, con el compromiso de pago del comprador de satisfacer el importe de la sustancia.

En el lugar se encontraban los Agentes de la Policía Nacional con TIP nº NUM001 y NUM002 que habían establecido un dispositivo de vigilancia policial, lo que les llevó a la detención de acusado, encontrando en su poder una porción de resina de cannabis, que le fue intervenida, con un peso de 2,752 gramos y una riqueza media del 31,4% y que el acusado pretendía destinar al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

La sustancia aprehendida, hubiera alcanzado en el mercado ilegal un valor de 18,81 euros.

SEGUNDO.- El acusado Leoncio actuó motivo por su adicción al consumo de cannabis.

No ha quedado acreditado que el día de los hechos sus facultades volitivas y cognitivas estuvieran anuladas por el consumo de sustancias ni que a dicha fecha padeciera una grave dependencia a las mismas que hubiera motivado su participación en los hechos.

TERCERO.- Las presentes actuaciones han sufrido paralizaciones por causas no imputables al acusado durante 1 año y 6 meses, desde el 21 de agosto de 2018 que se reciben en este órgano de enjuiciamiento hasta el 10 de febrero de 2020 que se dicta auto ex art. 785.1 de la LECr y se señaló juicio'.

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leoncio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que no causa grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal , subtipo atenuado del párrafo segundo, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.7ª en relación con 21.2ª del Código Penal y la atenuante simple de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6ª del Código penal , a la pena de TRES MESES DE PRISIÒN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destino legal de la droga incautada y multa de 9,41 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Pe 4nal, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Procédase a la deducción de testimonio contenida en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución y su remisión al juzgado de instrucción del partido judicial de Alcalá de Henares que por turno corresponda, por si el testigo Victorio hubiera podido incurrir en delito de falso testimonio'.

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación contra la anterior resolución, que fue admitido a trámite e impugnado por el Ministerio Fiscal remitiéndose las actuaciones a este Tribunal para su resolución, siendo designado ponente al Magistrado D. Manuel Chacón Alonso.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Leoncio se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código penal, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, viniendo a alegar los siguientes motivos:

a) Señala en primer lugar que se ha producido un error en la valoración de la prueba que ha llevado al juzgador a un pronunciamiento condenatorio con infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

De esta forma, los hechos imputados al recurrente son atípicos porque se trataba de una donación de hachís inocua desde el punto de vista punitivo al tratarse de una entrega sin ánimo de lucro y entre amigos de una cantidad de hachís inferior al consumo diario de un consumidor normal (tan sólo 0,272 gramos). Dicha entrega lo fue para su consumo inmediato y sin que haya existido riesgo de difusión o contraprestación. Siendo el valor de la droga entregada muy reducido.

Incide en que ha quedado acreditado que el acusado es consumidor de hachís y así lo manifiesta en su declaración como investigado y ha quedado constatado en el informe pericial de su cabello. La sustancia que portaba el acusado el día de los hechos era pequeña, de autoconsumo, inferior a la prevista como dosis media diaria fijada en 5 gramos de hachís.

Refiere que en relación a la prueba del ánimo de lucro que la policía atribuye a su patrocinado, es clarificadora la versión del testigo Victorio desde el momento en que ha quedado claro que no pagó dinero por ella y que el acusado y el donatario no fijaron precio por ella. A ello se opone la versión de los policías, en concreto agentes de la Policía Nacional con TIP nº NUM001 y NUM002, quienes señalaron que conocían al acusado de intervenciones previas cuando éste no tiene procesos anteriores a éste, no pudiendo acreditar las circunstancias concurrentes en relación al supuesto precio de venta de la droga. No debiendo olvidarse que según la jurisprudencia el valor del atestado policial es de mera denuncia.

b) Alega como segundo motivo del recurso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y del art. 368 CP.

Así, el resultado de las pruebas practicadas no permite condenar al acusado por tratarse de hechos atípicos. Fuera de dicha manifestación policial no hay prueba alguna relativa a que en el acto de entrega de esa reducida cantidad de droga mediase pacto entre los amigos, no pudiendo la versión policial sostenerse únicamente n puras manifestaciones de sus miembros, dado que nos encontramos en un Estado de Derecho y no en un Estado policial en que la versión policial impera por encima de todo orden jurídico.

Señala que a través de este motivo de apelación basado en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva es posible cuestionar la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia ha deducido, censurando aquellas valoraciones ilógicas o irracionales o que sean contrarias a los principios constitucionales, como las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia. Debiendo subrayarse que este último se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida.

SEGUNDO.- La revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85, 13-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92, 3-10-94, entre otras), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SSTC 1-3-93 o STS 29-1-90).

Por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio, y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituída y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

TERCERO.- En el presente caso, la Juez a quo analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada en el juicio oral con todas las garantías, poniendo de relieve como los hechos declarados proados resultan fundamentalmente de las declaraciones prestadas por los agentes policiales intervinientes, que entiende son suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado.

Así, razona que ' aun cuando el acusado Leoncio, en ejercicio de sus derechos, ha negado que hubiera vendido droga inmediatamente antes de ser detenido por la policía y aun cuando la persona identificada por la policía como comprador de droga, Victorio, ha negado haber recibido la sustancia a cambio de una contraprestación económica, se valoran positivamente las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron directamente en los hechos, presenciaron los mismos y procedieron a la detención del acusado y a la identificación de la otra persona reseñada que han afirmado en el juicio que vieron cómo el acusado entregó la sustancia que resultó ser resina de cannabis y que el comprador le dijo que posteriormente se lo pagaría. En efecto, el agente de Policía Nacional con TIP NUM002 declaró en juicio que conocía al acusado de intervenciones previas, de otra detención por tráfico de drogas, que montaron un dispositivo de vigilancia policial en unas escaleras que hay en el lugar porque recibieron información de que el acusado estaba vendiendo, que le identificaron en el lugar, que él se encontraba apoyado en una pared cuando se le acercó un joven que se quedó parado y de repente el acusado, que no lo reconoció, se entrevistó con el chaval a su lado, hizo la entrega de un objeto, que el otro chico le dijo que ya se lo pagaría otro día y se separaron, que lo hicieron delante suyo, que avisó a su compañero del intercambio, que él se dirigió al acusado, afirmó con total seguridad que el comprador le dijo que ya se lo pagaría otro día, el acusado en el cacheo tenía una bolsita con unos 3 gramos, no escuchó el precio y suponía que ya estuviera pactado'. Por su parte 'el agente de la Policía Nacional con TIP NUM001 afirmó que el día de los hechos habían establecido un dispositivo de vigilancia porque un informador les indicó que el acusado estaba traficando con sustancias en el lugar y les dio su descripción, siendo que ya le conocían algunos de sus compañeros por intervenciones previas, que el día 1 de agosto de 2017 un compañero vió el pase y le comunicó por el equipo que se encontraba a unos 50 metros, que él fue a interceptar al cliente, voluntariamente lo sacó, le dijo que lo acababa de comprar, no recordaba si le intervino dinero'.

Refiriendo la Magistrada, respecto de dichas declaraciones, cómo las manifestaciones de estos policías ' fueron claras y sumamente precisas habiendo descrito la conducta del acusado y testigo con detalle y de forma suficientemente concreta'. Precisando que ' la negación de los hechos por parte del testigo Victorio no resta credibilidad ni valor al testimonio de los policías que presenciaron de forma directa la entrega y detuvieron al acusado e identificaron al comprador ocupando la sustancia'.Siendo así que en este supuesto ' no existe vínculo o circunstancia alguna que permita durar de la seriedad y objetividad de las declaraciones de los agentes policiales o suponer siquiera que hayan prestado sus testimonios por resentimiento, venganza, ánimo de perjuicio o cualquiera otro motivo espurio. Además, los agentes actuaban precisamente en la prevención del tráfico de drogas porque en esa zona era frecuente la venta al menudeo y habían recibido una información previa de que el acusado traficaba con sustancias en el lugar, identificando a los dos sujetos que participaron en el intercambio e incautaron una bolsita con sustancia estupefaciente. Pruebas con las que se desvirtúa el alegado de la defensa de consumo compartido entre el acusado y el testigo identificado, a pesar de la declaración de éste último, que ninguna credibilidad ofreció a esta juzgadora en el juicio por cuanto lo manifestado por éste, esto es, ser amigo del acusado y estar el día de los hechos consumiendo juntos, nada tiene que ver con lo manifestado en fase de instrucción donde afirmó haber adquirido la sustancia a Cornelio en el Lianchi (f.65)'.

Pues bien, la referida valoración de las citadas pruebas personales (del acusado, testigo y policías nacionales intervinientes), constituye un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad consistencia y autenticidad, por lo que debe respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

Ilogicidades o incoherencias que no se aprecian en el caso que nos ocupa, en el que un examen de lo actuado ha permitido a esta Sala de apelación apreciar cómo el relato que ofrecieron en el plenario los agentes policiales mencionados fue claro, contundente y sin fisuras sobre la forma en que ocurrieron los hechos, señalando cómo se encontraban precisamente en ese lugar porque era frecuente la venta al menudeo y habían recibido una información previa, precisando cómo se desarrolló el intercambio a cambio de una retribución, deteniendo al vendedor, al que conocían de intervenciones anteriores, así como identificando al comprado, incautando la sustancia estupefaciente, como se refleja en los hechos probados, entre ésta una bolsita encontrada al vendedor. Debiendo subrayarse por este Tribunal que la Juez a quo en su sentencia, no sólo realiza desde su inmediación una ponderación de dichas declaraciones de los agentes policiales, sino también de las del acusado y del testigo Victorio, explicando los motivos de por qué les resta credibilidad, llegando incluso en su ponderación a deducir testimonio respecto de éste último por un presunto delito de falso testimonio.

Así las cosas, debe recordarse que la existencia de versiones contrapuestas no es óbice para que el Juez que presencia las pruebas pueda dar mayor verosimilitud a una versión de los hechos, siendo pertinente mencionar que el Tribunal Supremo se ha referido a los criterios que han de seguirse en la valoración de las declaraciones de los agentes de Policía. Así, en la STS Nº 670/2011, de 5 de julio, se afirma lo siguiente: ' El artículo 717 LECRIM dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE .art.104 EDL 1978/3879 art.126 EDL 1978/3879 , máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes'.

Lo expuesto nos lleva a entender, en contra de lo que se afirma en el recurso, que se ha contado en este caso por la Juzgadora con una prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria, razonablemente valorada, derivada fundamentalmente de las declaraciones de los citados funcionarios policiales, puesta en relación con el resto de las pruebas personales, ponderadas todas ellas según las reglas de criterio racional (en este sentido, también SSTS de 16 de julio de 2009 y de 5 de mayo de 2010), que, enervado la presunción de inocencia del acusado, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos.

Sin que sean relevantes en este caso las alegaciones efectuadas en el recurso sobre si la cantidad de sustancia intervenida (entre la que se incautó al vendedor y al comprador) era o no superior a la dosis mínima fijada por la jurisprudencia como dosis media diaria de autoconsumo, cuando se parte de la acreditación, como hemos visto, de un acto de tráfico de sustancia estupefaciente, en el que han sido constatados elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, así como que la sustancia intervenida estaba preordinada a su distribución a terceros. Siendo, por otra parte, la cantidad de resina de cannabis incautada, tal como se refleja en los hechos probados, superior al mínimo psicoactivo según Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, que lo establece en 10 mg.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado D. Leoncio, contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Al haberse incoado el proceso después del 6 de diciembre de 2015, esta Sentencia es recurrible en Casación por infracción de Ley (ex artículos 847.1.b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de cinco días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.