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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 520/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 5/2021 de 15 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: ORTEGA LORENTE, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 520/2021
Núm. Cendoj: 46250370022021100204
Núm. Ecli: ES:APV:2021:3817
Núm. Roj: SAP V 3817:2021
Encabezamiento
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46017-41-2-2019-0006768
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE DIRECCION000
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Composición del Tribunal:
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE -ponente-
D. PEDRO ANTONIO CASAS COBO
D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ VILLORA
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En Valencia, a quince de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha enjuiciado los hechos objeto del procedimiento abreviado nº 635/2019, instruído por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE DIRECCION000 y por los que fueron acusados
1. D. Luis, con D.N.I. NUM000, nacido en Valencia el NUM001 de 1999, hijo de Maximino y Gracia, representado por el Procurador D. MANUEL SAYOL MARIMON y defendido por el Abogado D. FRANCISCO TINEO HOLGAD; estuvo privado de libertad por la presente causa desde el 19 de noviembre de 2019, hasta el 25 de mayo de 2020, fecha en la que quedó en libertad provisional tras haber constituido fianza por importe de dos mil euros.
2. D. Nicanor, con D.N.I. NUM002, nacido en Valencia el NUM003 de 1982, hijo de Raúl y Luisa, representado por el Procurador D. MANUEL SAYOL MARIMON y defendido por la Abogada Dª. VICTORIA GUAITA GÓMEZ.
Ha intevenido el Ministerio Fiscal como parte acusadora, representado en la vista oral por D. JOSÉ ANTONIO NUÑO DE LA ROSA AMORES.
Antecedentes
1. Un delito contra la salud pública del art. 368.1, primer supuesto del Código Penal, del que consideró autor a D. Luis y para el que solicitó la condena a CUATRO AÑOS y SEIS meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de una MULTA de 77.365 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses.
2. Un delito contra la salud pública del art. 368.1, segundo supuesto, del Código Penal, del que consideró responsable a D. Nicanor y para el que solicitó la condena a DOS AÑOS y TRES meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de una MULTA de 7.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses.
3. De un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 y 2 del Código Penal, del que consideró autores a ambos acusados y para los que solicitó la imposición de sendas penas de TRES MESES de MULTA, a razón de DOCE EUROS por cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53.1 del Código Penal.
También solicitó la condena de los acusados al pago de las costas procesales y el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.
Hechos
Una vez obtenida autorización judicial para el acceso al inmueble sito en la CALLE000 nº NUM004 de DIRECCION000, se llevó a cabo el registro del mismo. En la segunda planta se localizó una habitación con una instalación de cultivo de marihuana de interior. En dicha habitación había 55 plantas de marihuana en avanzado estado de floración, fertilizantes y cinco bombillas para las lámparas utilizadas para estimular el crecimiento de aquéllas.
La marihuana intervenida en la vivienda con ocasión del registro y que Nicanor y Luis cuidaban y preparaban para su posterior venta a terceros para su consumo, fue analizada posteriormente resultando que había 3.454 gramos de cogollos de cannabis con una pureza del 14%, 3.223 gramos de hoja de planta de cannabis con un 3,4% de pureza, 148 gramos de cogollos con una pureza del 26,5% y 22,4 gramos de cogollos con una pureza del 13,8%. Su precio en el mercado ilícito era, respectivamente, de 4.707,80, 4.392,99, 751,84 y 113,79 euros; en total, 9.966,42 euros
En las dos bolsas de anfetaminas de las que se había desprendido Luis había 138 gramos de anfetamina con una pureza del 11% y 12,9 gramos de anfetamina con una pureza del 14%. El precio en el mercado ilícito de esos 138 gramos era 3.564,54 euros y el de los 12,9 gramos restantes, 333,20 euros. En total, 3.897,74 euros.
Nicanor y Luis se servían, para atender las necesidades de energía eléctrica derivadas del uso del inmueble y, en particular, para el cultivo de la plantación de marihuana, de una conexión a la red eléctrica a sabiendas de que no era detectada por la suministradora, lo que les permitía no pagar por dicho suministro.
Fundamentos
1. Versión de los acusados.
En el acto del juicio el acusado Luis negó cualquier vinculación con la sustancia que, según la acusación, fue localizada por agentes policiales en el terrado de una finca colindante a la que él ocupaba. Admitió que en dicho inmueble, en su segunda planta, había una plantación de marihuana. Dijo que ya estaba en funcionamiento cuando entró a vivir en dicho inmueble, que aunque el co-acusado Nicanor fue quien le facilitó dicha vivienda, porque conocía al dueño, no le comentó nada sobre la plantación. Manifestó que él continuó cuidando la plantación y que la dedicaba a su autoconsumo. Dijo que entró a vivir en dicho inmueble a finales del verano y que durante dos o tres meses, había otra persona en la vivienda, un tal Everardo.
El acusado Nicanor manifestó que tras trabajar con Luis en DIRECCION001 durante el verano, al volver a Valencia, éste le dijo que no tenía sitio donde quedarse. Como conocía al dueño del inmueble, le comentó si podía Luis quedarse allí a vivir, lo que este aceptó. El dueño le alquiló verbalmente el inmueble por 150 euros al mes, que Luis se lo pagaba y él se lo hacía llegar al dueño. Posteriormente, cuando Everardo dejó la vivienda, él comenzó a utilizar la vivienda para guardar su moto y otros efectos, por lo que pagaba 50 euros al mes. Negó cualquier relación con la plantación de marihuana. Admitió que iba por dicho inmueble, puesto que allí guardaba su moto y otros efectos personales, si bien negó haberse percatado del olor a marihuana o del ruido que pudieran hacer los extractores y aparatos de aire acondicionado instalados para permitir que la plantación de marihuana 'indoor' siguiera su curso de crecimiento y floración. Señaló que él sólo tenía acceso a la habitación situada a la entrada de la vivienda, en la planta baja, donde guardaba su moto y efectos personales -juguetes de su hijo- y no lo tenía a las habitaciones superiores. También negó tener relación alguna con las sustancias pretendidamente localizadas por agentes de policía en una terraza contigua y sita a mayor altura que la de la casa donde sucedieron los hechos.
Procede analizar si la prueba practicada permite afirmar que ambos acusados -o, en su defecto, al menos uno de ellos- participaban en el cultivo de la marihuana y, en tal caso, cuál cabe inferir que era el destino previsto para dicha marihuana. También procede determinar si alguno de los acusados, sino los dos, tuvieron alguna relación con las anfetaminas localizadas policialmente.
2. Prueba de los hechos.
2.1. La plantación de marihuana.
En el acto del juicio, por vía documental y testifical, quedó acreditado que en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 de DIRECCION000, en fecha 19 de noviembre de 2019 y, en concreto, en una habitación de la segunda planta, situada junto a la escalera, había una instalación interior para el cultivo de marihuana con cincuenta y cinco plantas en avanzado estado de floración y una instalación de refrigeración e iluminación adecuadas para el cultivo de las mismas. También había, en una antesala de dicha habitación, una estantería con productos fertilizantes y aditivos para el cultivo de las plantas, así como cinco bombillas para las lámparas de iluminación de la habitación en la que estaba la plantación. También había cinco plantas fuera de la habitación, secándose y, en la planta baja, alambre verde y una bolsa de plástico recortada.
Todo ello consta en el acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia -LAJ- del Juzgado de Instrucción, que ejecutó, acompañado de varios agentes de Policía, la resolución judicial que ordenaba la entrada en el inmueble y su registro para la localización e intervención de sustancias estupefacientes, materiales para su manipulado, corte, empaquetado, sustancias de corte, dinero, joyas, documentos, efectos procedentes del delito investigado....-v. fs. 11 a 17 y 19 a 21- . De igual manera, ratificaron en juicio el contenido de lo que consta en dicho acta tres de los agentes que acompañaron al Letrado en la ejecución del registro del inmueble -agentes NUM005, NUM006 y NUM007-.
De hecho, como antes hemos señalado, el acusado Luis admitió la existencia de la plantación y del resto de efectos referidos en el acta levantada por el LAJ.
El peso de la marihuana intervenida en la vivienda y, en concreto, las partes con sustancia psicoactiva susceptibles de ser distribuidas para consumo de la misma, consta en el informe pericial obrante al f. 130 -que no fue impugnado por las partes, motivo por el que en la misma vista oral se renunció a la declaración de su autora en juicio, tal y como inicialmente se había acordado a instancia de las partes-: 3.454 gramos de cogollos de cannabis con una pureza del 14%, 3.223 gramos de hoja de planta de cannabis con un 3,4% de pureza, 148 gramos de cogollos con una pureza del 26,5% y 22,4 gramos de cogollos con una pureza del 13,8%.
Su valor en el mercado ilícito consta en los informes periciales -tampoco impugnados- obrantes a los fs. 132 y 174: es, respectivamente, de 4.707,80, 4.392,99, 751,84 y 113,79 euros; en total, 9.966,42 euros. De las cantidades que obran en el informe pericial, se ha optado por las correspondientes a la venta por kilogramos y no las correspondientes a la venta al menudeo, al no haberse acreditado que los acusados se dedicaran, necesariamente, a la venta de la marihuana directamente al consumidor y no ser descartable, teniendo en cuenta que cultivaban muchas plantas, que fueran a venderlas a alguien que hiciera las funciones de intermediario.
2.2. Bolsas con anfetaminas.
En la vista oral, los agentes de Policía Nacional que prestaron declaración ratificaron, unos por conocimiento directo -los agentes NUM008 y NUM009- y otros por haber sabido de lo sucedido por lo que les cuentan sus compañeros y porque vieron las bolsas con una sustancia blanca -agentes NUM005, NUM006 y NUM007-, que Luis se desprendió de ellas lanzando dos bolsas o envoltorios a una azotea colindante. También manifestaron los agentes NUM008 y NUM009 que, además de haber visto cómo Luis lanzaba los paquetes con sustancia blanca a la azotea colindante y situada en un plano superior -a varios metros por encima del plano de la terraza de la casa que ocupaba-, le vieron guardar una caja en una especie de cobertizo que estaba en la terraza. Dicha caja parece corresponderse con la que consta localizada por el LAJ con ocasión del registro y que detalla el acta que levantó como 'caja fuerte de color gris, marca ARCE, modelo 2016'. Consta en el atestado policial que en dicha caja había dos básculas de precisión y una bolsa con unos 35 gramos de marihuana seca.
No existen razones para cuestionar lo que los agentes NUM008 y NUM009 declararon haber visto y lo que los otros tres agentes mencionaron haber conocido por referencia de aquéllos. De lo declarado por los agentes se desprende que intentaron -infructuosamente, por la negativa de Luis- acceder con el consentimiento de Luis a la vivienda para comprobar las sospechas que mantenían de que hubiera una plantación de marihuana en la vivienda -sospechas surgidas, según manifestaron los agentes y, en particular, el NUM007, por quejas vecinales por el olor a marihuana que desprendía la finca; sospechas confirmadas por la vigilancia efectuada de la vivienda en fecha el 14 de noviembre de 2019-. De lo declarado por los agentes policiales, Luis se negó a facilitar un registro voluntario de la vivienda; los agentes NUM008 y NUM009 se situaron en una azotea colindante para vigilar que de la vivienda no huyera nadie o no se efectuaran actos de ocultación de objetos o efectos. Fue así, como, según relataron, vieron que Luis lanzaba los paquetes con sustancia blanca, paquetes que cayeron en la azotea desde la que ellos vigilaban; fue así como vieron que Luis guardaba u ocultaba la caja fuerte en un punto de la terraza -cobertizo o zona cubierta-. Su testimonio resulta subjetivamente creíble -no constan razones para cuestionar la credibilidad subjetiva de los testimonios policiales-, es verosímil -relata una conducta congruente con la que puede llevar a cabo quien se sabe investigado por un hecho delictivo y tiene, tras negarse al registro voluntario, una oportunidad para intentar deshacerse de efectos que le comprometen- y es congruente con otros hechos acreditados por la prueba practicada: el hallazgo de las bolsas o envoltorios con sustancia blanca que fue intervenida y analizada y el de la caja fuerte, consta acreditado tanto a través del acta levantada por el LAJ -lo relativo a la caja fuerte-, como por las diligencias policiales, el reportaje fotográfico efectuado durante el registro y la constancia de la recepción y análisis de la sustancia de dichos envoltorios -fs. 35, 38, 57 y 58, 116, 117, 122 y 123-. Asimismo, el testimonio de los agentes en relación a las circunstancias en que supieron de la sustancia blanca se corresponde con lo que consta en las diligencias policiales, lo que supone la concurrencia, también, del requisito de persistencia en el relato.
En la vista oral, la defensa del señor Luis alegó que la falta de coincidencia entre el resultado del análisis inicial efectuado a la sustancia en el lugar de los hechos y el del practicado en el laboratorio de la Delegación de Gobierno -fs. 122 y 123-, permiten cuestionar que lo analizado en este laboratorio se correspondiera con lo intervenido en la terraza colindante al inmueble de la CALLE000 nº NUM004 de DIRECCION000 el día 19 de noviembre de 2019.
Consta en diligencias policiales que a la sustancia de las bolsas de color blanco lanzadas, según los agentes, por Luis, a la terraza contigua, se le aplicó un reactivo en spray conocido como 'coca-test' y dio positivo al mismo, por lo que lo agentes interpretaron que la sustancia contenida por dichos envoltorios era cocaína -fs. 31, 35 vuelto, 38, 39 vuelto-. Por su parte, el agente NUM008 dijo que aplicaron el reactivo, que creía que sólo disponían de reactivos para detectar cocaína y heroína y que si aplicado el reactivo, daba un color azul, eso suponía que podía tratarse de cocaína -al f. 58 hay una foto que parece tomada tras la aplicación del reactivo y que corrobora que se aplicó el reactivo y dio una tonalidad azul-. Dijo no recordar si la prueba la practicó él o su compañero, aunque éste -el NUM009-, dijo que fue el NUM008 el que aplicó el reactivo. También dijo que apreciaron que aplicado el reactivo a la sustancia, la reacción sufrida revelaba que podía ser cocaína, sin perjuicio de lo que resultara del análisis que se pudiera practicar posteriormente.
De lo manifestado por los agentes NUM008 y NUM009, la sustancia que había en los dos envoltorios que localizaron, analizaron e incautaron, quedó a disposición del grupo policial que había efectuado la operación en la vivienda -ellos estaban para dar apoyo a dicho grupo en dicha actuación-. De lo declarado por el agente NUM006 y NUM005, lo contenido en dichas bolsas fue localizado antes de que se procediera a la entrada y registro de la vivienda judicialmente autorizada y fue trasladado a dependencias policiales, donde quedó en custodia. De lo declarado por los agentes se desprende que la droga siguió el procedimiento de custodia -cadena de custodia-, quedó depositada en la caja fuerte de la Comisaría y pasados unos días, se llevó al laboratorio de la Delegación de Gobierno, en Valencia, para que se procediera a su análisis.
La cuestión alegada por la defensa del señor Luis es que la prueba practicada permite sostener que pudiera haber existido algún error en la cadena de custodia, de manera que la sustancia entregada para su análisis en el laboratorio de la Delegación de Gobierno, no fuera la que se intervino el 19 de noviembre de 2019. En apoyo de dicha tesis estaría, como señaló el letrado, el hecho de que el test efectuado por los agentes diera positivo a una sustancia -cocaína- distinta de la que resultó que contenía la sustancia que fue analizada por el laboratorio competente.
La documentación obrante a los folios 116 y 117 acredita lo siguiente:
* Lo registrado como intervenido y sometido a custodia con ocasión de las actuaciones documentadas en el atestado NUM010 de la Comisaría local de DIRECCION000- DIRECCION002, perteneciente a la Jefatura Superior de la Policía en la Comunidad Valenciana, era, entre otros efectos, una bolsa con 195 gramos de sustancia blanca y otra bolsa de 20 gramos de sustancia blanca. La suma de dichas cantidades es de 215 gramos, lo que se corresponde con la diligencia de pesaje obrante al f. 35 vto (atestado NUM010 de la Policía de DIRECCION000), aunque difiere de las cantidades que, en términos aproximados, se detallan en la comparecencia policial obrante al f. 38 -envoltorio con peso bruto de 21 gramos y bosa transparente con peso bruto de 184 gramos-.
* Dicho registro -el apunte de la hoja de custodia, f. 117- consta efectuado el 19 de noviembre de 2019. Consta que la entrega de la droga en Comisaría, a efectos de custodia, la hizo el agente NUM006 -que declaró en juicio que la sustancia fue trasladada a Comisaría para su custodia-. Este agente, en la vista oral, no recordaba si fue él quien firmó dicha hoja; se le exhibió la misma -f. 117- y a pesar de que, por declarar por videoconferencia, la calidad de imagen que pudo visualizar era borrosa, admitió que la firma obrante en la casilla de entrega en fecha 19 de noviembre de 2019, podía ser suya, dado que él firma con una especie de 'V' tumbada hacia la derecha -la grafía que consta en el documento se corresponde con dicha descripción-.
* Consta que, el 13 de diciembre de 2019, el agente que recibió la sustancia el 19 de noviembre de 2019, hizo entrega de, entre otros efectos o sustancias, las referidas bolsas con sustancia blanca, en la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno.
* En el f. 116, consta el acta de recepción por parte de la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno, de la sustancia procedente de la Comisaría de DIRECCION000 y correspondiente al atestado NUM010. Consta como fecha de recepción en dicha Inspección de Farmacia, el 13 de diciembre de 2019 y como fecha de aprehensión de la sustancia, el 19 de noviembre de 2019.
* En el acta de recepción, el peso de la sustancia blanca es el peso neto: 138 gramos de sustancia blanca y 12,9 gramos de sustancia blanca.
La hipótesis defensiva supondría que lo intervenido no sería lo depositado a efectos de custodia en dependencias policiales o que lo trasladado para análisis el 13 de diciembre de 2019, no sería lo depositado a efectos de custodia en fecha 19 de noviembre de 2019.
En apoyo de dicha hipótesis encontraríamos, tanto el que el coca-test habría resultado positivo al análisis de la sustancia existente en ambos envoltorios -cuando el análisis final dio que en dichas bolsas había anfetamina- cuanto el que habría leves diferencias entre los pesajes efectuados de la sustancia intervenida y la finalmente depositada a efectos de custodia en dependencias policiales.
Sin embargo, del contenido de la testifical y documental practicada, no se desprende cómo cabría que se hubiera producido el error alegado. Que el coca-test pudiera dar un resultado distinto del que dio el análisis practicado en el laboratorio oficial, no revela que la sustancia analizada en este fuera distinta de la intervenida. De igual manera, que haya diversos pesajes policiales, no revela que la sustancia sometida a custodia protocolizada no fuera la presentada para análisis ante la Inspección de Farmacia de la Delegación de Gobierno. Y que el peso neto de la sustancia blanca a analizar, fuera inferior al peso de las bolsas con sustancia, custodiadas y presentadas por un agente de Policía en la Inspección de Farmacia, no se revela sino como lógica consecuencia de que el pesaje identificado en el acta de recepción, respecto a las dos unidades de sustancia blanca recibidas, sea el peso neto -por lo tanto, con eliminación de los envoltorios de plástico-. Debe añadirse, además, que en la hoja de cadena de custodia, consta que lo que tenía en custodia la Policía recibido por las actuaciones policiales referenciadas en el atestado NUM010 -que son las de los hechos enjuiciados-, es lo que recibió Inspección de Farmacia -consta el sello de dicha Inspección en la Hoja de Cadena de Custodia-; por lo tanto, recibió las bolsas con el peso que constaba en la Hoja de Cadena de Custodia -Bolsa de 195 gramos de sustancia blanca y bolsa con 20 gramos de sustancia blanca- y el peso neto de lo contenido en dichas bolsas, es lo que consta en el Acta de Recepción.
Las diferencias detectadas entre el coca-test y el informe definitivo de farmacia y entre los diversos pesajes policiales, no permite, atendiendo al contenido de la prueba practicada, inferir como posible la existencia de algún error como el apuntado por la defensa del señor Luis. Como ha señalado el Tribunal Supremo en diversas resoluciones -V. ATS 223/2014 de 13 de febrero y 674 /2015 de 7 de mayo- la fiabilidad del drogotest o del pesaje efectuado en un inicio por la policía, no alcanza a la de los sofisticados medios analíticos que se utilizan por los especialistas del Instituto Nacional de Toxicología -lo que también es predicable de los medios con los que cuentan los laboratorios competentes en materia de análisis de drogas de las Delegaciones de Gobierno-. Por lo demás, como señala la STS 494/2020 de 8 de octubre el examen policial en el lugar de los hechos carece de cualquier relevancia probatoria y solo sirve para la inicial clasificación de la sustancia hallada, sin perjuicio del resultado de los análisis efectuados en laboratorio.
Por todo lo expuesto, la prueba practicada permite afirmar que el acusado Luis, cuando supo que la Policía quería acceder a su vivienda, procedió a desprenderse u ocultar efectos que le vinculaban con la comisión de un delito contra la salud pública -el contenido de la caja fuerte y las dos bolsas con sustancia blanca-. Asimismo, la prueba practicada permite afirmar que la sustancia que contenían las dos bolsas de las que Luis se desprendió, eran la que identifica el análisis efectuado por el área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana como 138 gramos de anfetamina con una pureza del 11% y 12,9 gramos de anfetamina con una pureza del 14%-f. 123-.
En cuanto al valor en el mercado ilícito de la anfetamina intervenida, consta en los informes periciales obrantes al f. 174, que esos 138 gramos tendrían un precio de 3.564,54 euros y los 12,9 gramos restantes, un precio de 333,20 euros. En total, 3.897,74 euros.
2. 3. Instalación de dispositivo para poder tener suministro de energía eléctrica evitando el control de consumo y autoría.
En el escrito de acusación se afirma que ambos acusados, actuando de común y previo acuerdo y de forma intencionada para consumir energía eléctrica de forma fraudulenta para el cultivo de la marihuana en el interior de la vivienda y evitar pagar por dicho consumo, instalaron un dispositivo que facilitaba el consumo sin pasar por el aparato contador.
En el acto del juicio, el acusado Luis reconoció que las fotos obrantes a los fs. 57 a 61 se correspondían con el estado en el que se encontraba la vivienda al tiempo de los hechos. Entre dichas fotos hay tres, en el f. 57, en las que se ve un contador, el cableado que entra en dicho contador y un aparato que cuelga de unos cables -parece tratarse de una pinza amperimétrica, que permite medir la corriente eléctrica de una instalación-.
En el atestado policial -f. 45 vuelto- se relata que técnicos de la empresa Iberdrola inspeccionaron la instalación de suministro eléctrico y localizaron un enganche ilegal de que se se surtía la plantación de marihuana.
Luis, en la vista oral, preguntado si sabía que no se pagaba la luz, dijo que el pagaba el alquiler a Nicanor y no quería saber más.
Por su parte, Nicanor, cuando se le exhibieron los folios 57 y siguientes, al ver las fotos del contador y del aparato, dijo que había visto los cables y el contador y que suponía que el dueño de la vivienda se encargaría de pagar el consumo de electricidad.
El dueño de la vivienda - Marcelino- admitió que dijo en fase de instrucción -f. 157- que Nicanor a veces le daba 100 euros para que pagara la luz o cualquier gasto que tuviera. Pero también dijo que los suministros de la vivienda debía pagarlos Norberto - Nicanor-, que él no pagaba gastos de luz, que a él no le pasaban lecturas de contador para que pagara...
Por lo que hace a los agentes de Policía que testificaron en juicio, no se les formuló pregunta alguna relativa a lo que vieron o comprobaron en la vivienda en relación a la instalación eléctrica o al consumo.
Obra un informe de Iberdrola -f. 137- que señala que se detectó una toma directa sin contrato que se cortó y se dejó sin servicio, si bien dicho informe añade que la visita la efectuó personal de mantenimiento que no accedió a punto de suministro sino que actuó sobre la línea general de la red de distribución eléctrica. Por ello, dice dicho informe, no se había cuantificado el importe de la cantidad defraudada.
En el informe del f. 203 se completó la información por parte de Iberdrola y se añadió que no se conocía la identidad del operario que comprobó la anomalía.
Independientemente de lo expuesto, de lo declarado por los acusados y por el dueño de la vivienda se desprende que ninguno de ellos se hacía cargo de pagar facturas por suministro eléctrico. Igualmente, de lo manifestado por ellos se desprende que el inmueble contaba con suministro de luz, puesto que al ser preguntados los acusados por la instalación eléctrica, con exhibición de las fotos del contador -f. 57- en ningún momento alegaron que la vivienda no disfrutara de servicio eléctrico. Además, Luis admitió que cuidaba de la plantación lo que, dadas las características de la misma -que constan tanto en el acta levantada por el LAJ al efectuar el registro de la vivienda, cuanto en las fotos de la plantación aportadas con el atestado y que Maximino manifestó, al serle exhibidas, que se correspondían con lo que había en la vivienda-, revela, necesariamente, que el inmueble disfrutaba de suministro eléctrico suficiente para atender las necesidades derivadas del uso del inmueble, incluida la habitación para el cultivo interior de marihuana, con las lámparas correspondientes, que se pueden ver encendidas en una de las fotos obrante al f. 59.
No ha resultado acreditado si el mecanismo empleado para evitar el control de consumo y la facturación del mismo -que necesariamente, atendiendo a lo anteriormente expuesto, debía existir, en congruencia con la información obrante al f. 137 de las actuaciones- fue instalado por los acusados de común acuerdo, por uno de ellos o por una tercera persona. Pero sí queda acreditado que conocían que la vivienda disfrutaba de suministro eléctrico y que ni ellos, ni otra persona, se encargaban de pagar. Puesto que por las razones que seguidamente se apuntarán, ambos acusados eran responsables del cultivo de marihuana, ambos tenían que saber que se empleaba energía eléctrica en cantidades relevantes, por ser necesario para poder mantener una instalación de cultivo de marihuana como la que tenían en el inmueble. De igual modo, dado el precio reconocido por ambos y por el dueño de la vivienda, como el que se abonaba por el alquiler mensual del inmueble -ciento cincuenta euros-, no cabe sino inferir que ambos conocían que no pagaban la luz que gastaban, sin que pudieran admitir como hecho posible que el arrendador, dado el precio que le pagaban, atendiera, sin repercutirlo en el alquiler, el importe del suministro de la luz. La consecuencia que se deduce necesariamente es que ambos acusados eran sabedores de que disfrutaban de suministro eléctrico sin pagar por ello y sin que nadie abonara el importe del suministro.
Cierto es que el dueño del inmueble admitió que en alguna ocasión Nicanor le entregó alguna cantidad para atender el suministro eléctrico, pero de ello no cabe inferir, dado lo que la prueba practicada informa, que pudiera creer que el suministro eléctrico se obtenía de manera regular, puesto que, más allá de que puntualmente pudiera hacer la manifestación reconocida por el testigo, no cabe -atendiendo al consumo que había que atender para el cultivo de las plantas y a lo escaso del importe del alquiler- que pudiera representarse que el suministro de luz se prestaba con normalidad y se abonaba.
2. 4. Participación en el cultivo de la marihuana y en la tenencia de la anfetamina por parte de los acusados.
2. 4.1. Luis.
Como antes señalamos, negó cualquier vinculación con las dos bolsas con anfetaminas y negó que se encargara de la plantación de marihuana con fines de tráfico. Sin embargo, la prueba practicada permite declarar probado, tanto que tenía las bolsas con anfetaminas para destinarlas al tráfico o para colaborar en que a dicha bolsas se les diera ese destino, cuanto que cuidaba de la plantación de marihuana para obtener marihuana susceptible de ser consumida por terceros.
Sabido es que, en ausencia de prueba de actos de tráfico y de un reconocimiento del fin ilícito por parte del acusado, para atribuir a la tenencia de sustancias estupefacientes una finalidad de tráfico, es preciso atender a los diversos hechos acreditados por la prueba practicada y a efectuar un ejercicio inferencial que dote de significación racional ineludible a los mismos. Si los indicios son sólo comprensibles racionalmente, conforme a máximas de la experiencia, en un contexto fáctico en el que la droga intervenida debe ser destinada al tráfico, cabe afirmar que se ha practicado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y cabe declarar probada la finalidad penalmente ilícita - tenencia predestinada al tráfico-. Si los indicios son compatibles racionalmente con reconstrucciones de los hechos diversas y alguna de ellas excluye la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, no cabrá declarar probado el mismo y procederá la absolución del acusado.
La conducta típica de tenencia preordenada al tráfico, que de por sí es algo que se vierte sobre datos multívocos, en cuanto proyectada sobre algo futuro, resulta imposible de acreditar mediante prueba directa, precisando de una serie de criterios, como los establecidos jurisprudencialmente para afirmarla, en virtud de la cual se deba atender a criterios como la clase y cantidad de sustancia aprehendida, forma de posesión, tenencia coincidente con material que facilite su distribución, medios económicos del acusado, aprehensión de cantidades de dinero en metálico de cuantía inusual, condición o no de toxicómano del acusado... (en este sentido STS de 28 de mayo de 1993 , 9 de diciembre de 1994 , 15 de octubre de 1990 , 28 de abril de 1995 , 27 de septiembre de 1996 ).
En suma, la distinción entre la tenencia preordenada al tráfico y la destinada al autoconsumo está erizada de dificultades, como siempre que la calificación de una conducta como punible o no sólo depende de la consecuencia de un hecho de conciencia que, por no ser empíricamente aprehendible, ha de ser por fuerza deducido de actos exteriores a los que la experiencia y la lógica del criterio humano conceden una cierta significación. Consciente de ello la jurisprudencia ha elaborado en torno a este problema una matizada doctrina en la que sobre la base de considerar la estimación sobre el ánimo poseedor, deduce este propósito o ánimo de difusión y derivado favorecimiento de datos probatorios periféricos, indirectos o circunstanciales.
Como señala el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2000 , de 2 enero 1998 , de 27 abril 1999 , de 22 de Julio de 2003 , entre muchas otras), el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido en la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del Juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Igualmente, las sentencias del Alto Tribunal 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.
En tal sentido la STS de 24 de abril de 2007 , en materia de prueba indiciaria y en relación con los delitos contra la salud pública, la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, elemento subjetivo preciso para calificar de penalmente típica la conducta enjuiciada, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor, ciertamente infrecuente, o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria para cuya validez y eficacia es preciso, según consolidada jurisprudencia de esta Sala (ver por todas, STS 578/2006, de 22 de mayo ), la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Pluralidad de hechos, (base o indicios); b) precisión de que tales hechos estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios; c) necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto del dato fáctico a probar; d) interrelación entre dichos indicios; e) racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común; y, f) expresión en la motivación, (ver art. 120.3CE ), de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales superiores.
Situados en tales coordenadas, si bien distintas sentencias del Tribunal Supremo han estimado que la posesión de determinadas cantidades de los distintos tipos droga, unida a otras circunstancias, permite la inferencia de su destino al tráfico, igualmente ha señalado que, según se razona en las sentencias de esta Sala 461/1997 de 12-4 , 499/1999 de 22-3 y en la de 22-6-2001 , las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la sustancia que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo y de la que puede considerarse destinada a la distribución a consumidores, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyadas en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la L. E. Criminal , ni impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad incluso superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento ( STS de 27 de febrero de 2002 ). Además, y según se razona en la SAP de Valencia de fecha 7 de enero de 2010, dista mucho de ser extraño que los consumidores de marihuana, con el fin de no tener que acceder a los mercados clandestinos con el riesgo que ello implica y por la simplicidad del cultivo y fácil obtención de semillas de la planta, decidan acudir al cultivo doméstico de la planta y abastecerse para su consumo. En tal contexto, tampoco debe ignorarse que el cultivo requiere un ciclo temporal de varios meses hasta el crecimiento, obtención y secado de las zonas de la planta que albergan el THC, siendo lógica por ello la finalidad de acopio para disponer de la sustancia durante periodos temporales claramente superiores a varios días.
En el presente caso, el acusado Luis manifestó en la vista oral ser consumidor de cannabis de manera habitual; también dijo consumir cocaína y MDMA y añadió que actualmente no consume estas sustancias de forma habitual. La única prueba practicada compatible con dichas manifestaciones fue el documento aportado al inicio del juicio por el Abogado del señor Luis. En él consta que acudió el enero de 2021 a la Unidad de Conductas Adictivas -UCA- de DIRECCION000 en demanda de tratamiento, se le diagnosticó transtorno por dependencia de cannabis y se inició un plan de tratamiento, que viene siguiendo.
Ninguna otra información se aportó en apoyo del alegado consumo. No consta, por tanto, ni siquiera por vía de manifestación del acusado, qué pauta de consumo seguía al tiempo de la comisión de los hechos. En todo caso, la cantidad de plantas que el acusado señor Luis tenía en su casa y de las que, como reconoció, cuidaba, superaban en mucho lo que cabría admitir como razonable para atender su consumo. Suponía un esfuerzo económico -mantenimiento de la plantación, con lo que ello conllevaba (fertilizantes, bombillas, aparte de la electricidad que no abonaba)- que no se revela congruente con el uso alegado -autonconsumo-. El peso total de la parte de las plantas susceptible de ser destinada al consumo sumaba, entre cogollos y hojas, 6.757,4 gramos, cantidad manifiestamente superior a la que cabe pensar que puede ser destinada al consumo propio, incluso en casos de acopio para atender las necesidades de consumo durante un periodo de tiempo prolongado. Además, la vigilancia policial efectuada el 14 de noviembre de 2019 y que fue plasmada en el reportaje fotográfico obrante a los fs. 4 a 6, revela que estando el señor Luis en la vivienda sita en la CALLE000, NUM004, de DIRECCION000 -en la que fue localizada la plantación de marihuana-, hubo contacto de alguno de los acusados con personas a las que parecían entregar algo, siendo compatible lo que revelan dichas imágenes con contactos para la venta de alguna sustancia estupefaciente. El acusado Luis admitió ser la persona que aparece en varios de los fotogramas y reconoció en el f. 6 a las personas que figuran a las 16,14 h y a las 16,37 horas en actitud de estar entregando o recibiendo algo a través de una ventana, a dos conocidos suyos. En ausencia de otras pruebas en relación con dichos contactos, no puede afirmarse que los mismos tuvieran por objeto la venta o entrega de estupefacientes, pero abonan la hipótesis incriminatoria que, sin tales contactos, en todo caso, ya resultaría sostenible -atendiendo a las características de la plantación interior que había en la casa en la que vivía Luis y atendiendo al peso de sustancia útil para el consumo-.
En cuanto a la anfetamina contenida en las bolsas que el señor Luis lanzó al ático o terraza colindante, no cabe duda que, tanto atendiendo a su peso -138 gramos con una pureza del 11% y 12,9 gramos con una pureza del 14% (f. 130)-, cuanto a lo que el acusado hizo con las dos bolsas que contenían la anfetamina -desprenderse de ellas en cuanto supo que había policías interesados en registrar la vivienda en la que tenía, tanto la plantación de marihuana cuanto las dos bolsas de anfetaminas-, la única inferencia razonable a partir de tales hechos es que dicha anfetamina estaba destinada al consumo de terceras personas y que el acusado, bien la tenía para su venta, bien colaboraba en su custodia para que terceras personas se encargaran posteriormente de dicha venta. En definitiva, colaboraba de manera relevante en la tenencia y distribución de dicha sustancia.
4.2. Nicanor.
Nicanor, como antes señalamos, negó cualquier vinculación con la plantación de marihuana, así como con las bolsas de anfetaminas. Y aunque admitió ser una de las personas que aparecen fotografiadas en el reportaje efectuado por agentes de policía con ocasión de la vigilancia del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM004 de DIRECCION000 en fecha 14 de noviembre de 2019 -fs. 4 a 6-, negó que su presencia en el lugar tuviera otra razón que el uso del inmueble como almacén de objetos -su motocicleta, efectos diversos como un juguete de su hijo- y la recogida de los mismos para poder utilizarlos.
Las imágenes obrantes en dichas fotografías, por sí solas, son tan compatibles con lo declarado sobre las mismas tanto por Luis y Nicanor, cuanto con la dedicación de ambos, o alguno de ellos, al tráfico de sustancias estupefacientes. Nicanor, en la vista oral, admitió que él era una de las personas que aparecen en algunas fotos del reportaje: se reconoció en las fotos tomadas a las 12,02 h, 12,08 h, 12,34 h, 13,54 h. En las dos primeras está con un niño pequeño o cogiendo un coche de juguete de niño, en las otras dos se le ve a la puerta de la casa acompañado de una persona -el acusado la reconoce como Luis y éste se reconoció en dicha foto- y también a la puerta de la casa intercambiándose algo con Luis.
La versión ofrecida por Nicanor, puesta en relación con lo declarado por el coacusado Luis y con lo manifestado por el testigo Marcelino -dueño de la vivienda-, así como puesto en relación con la información ofrecida por los agentes de Policía en relación a lo que se detectaba en las inmediaciones del inmueble y, también, en su interior, se revela no verosímil en determinados particulares.
El acusado negó haberse percatado de que en la vivienda pudiera existir una plantación de marihuana y negó haberse percatado del olor procedente de las plantas de marihuana y del ruido generado por los aparatos de aire acondicionado. Dicha manifestación, obviamente dirigida a justificar su falta de vinculación con la explotación de la plantación, resulta no verosímil. Los agentes NUM007, NUM006 y NUM005, confirmaron que un fuerte olor a marihuana se percibía desde la calle y a varios metros de distancia del inmueble y que también era claramente perceptible al acceder a la vivienda. Dicha manifestación es, por lo demás, coherente con la existencia acreditada y no cuestionada de la plantación de marihuana en la segunda planta de la vivienda. Consiguientemente, no cabe admitir como verosímil que Nicanor -que no alegó, por lo demás, padecer ningún déficit olfativo- no se percatara del fuerte olor a marihuana que había en una vivienda que admitió que utilizaba, aunque no admitiera más que un uso de la zona situada nada más entrar a la planta baja y con fines de almacenamiento -de su motocicleta, de efectos personales...-.
De lo manifestado por el señor Nicanor, por Luis y por Marcelino, resulta que antes de que Luis ocupara la vivienda y se encargara del cuidado de la plantación, vivió allí otra persona - Evelio-, que falleció. Luis, según la versión compartida por él y por Nicanor, entró a vivir en dicho inmueble por mediación de Nicanor. De lo declarado por el dueño - Marcelino-, Nicanor ya hacía uso del inmueble cuando vivía Evelio. Y cuando este murió, Nicanor siguió pagando el alquiler del inmueble, sin que el dueño tuviera conocimiento de que Luis hubiera entrado a vivir allí. Por consiguiente, siendo que Luis manifestó que la plantación de marihuana ya estaba instalada cuando él entró a vivir en dicho inmueble, de ser así, necesariamente tenía que conocer de su existencia Nicanor. Y si conocía de su existencia y facilitó a Luis el uso del inmueble, es razonable presumir que Nicanor conocía la existencia de la plantación y tomaba decisiones sobre su conservación y mantenimiento.
Cierto es que en la vista oral no se practicó prueba alguna que permitiera determinar la fecha en la que pudo iniciarse la actividad de plantación de marihuana en dicho inmueble. Así las cosas, cabría plantearse como hipótesis no descartable, que Luis hubiera procedido por propia iniciativa y sin intervención de Nicanor, a montar toda la plantación de marihuana. Pero, en tal caso, puesto que Nicanor, que admitió acudir con frecuencia al inmueble -para sacar o guardar la motocicleta u objetos personales que allí guardaba-, tenía, necesariamente, que ser conocedor de que había una plantación de marihuana -el olor lo delataba-, habría admitido la explotación de la actividad. No se comprendería, entonces, por qué si Luis había iniciado la actividad sin su consentimiento o participación, él tenía que ser quien pagara el alquiler del inmueble al dueño; como no se comprendería por qué tenía que mantener al dueño ignorante de que Luis ocupaba el inmueble o que se mantuviera como intermediario en la relación con el dueño.
Nicanor, en la vista oral, no alegó que la plantación se instalara sin su consentimiento o con posterioridad a que Luis se instalara en la vivienda; tampoco dijo que ocultara que Luis vivía en la vivienda, puesto que manifestó que lo comentó con el dueño y fue éste quien permitió que la usara. Nicanor dijo que el dueño se la alquiló a él, verbalmente, y que él solo comenzó a usarla para meter la motocicleta y efectos personales, cuando una tercera persona que, según él, vivía allí, se marchó.
Nos encontramos, así, con que Nicanor no alegó haber subarrendado el inmueble que ya venía utilizando, sino que dijo mediar con el dueño del mismo para que pudiera utilizarlo Luis y sólo hizo él también uso del mismo, pagando a partir de ese momento parte del alquiler, una vez que un tercero que también usaba el inmueble -un tal Everardo-, estando ya Luis en el inmueble, lo abandonó.
Lo manifestado por Nicanor, puesto en relación con lo declarado por el dueño del inmueble, revela que la persona que venía haciendo uso del inmueble desde que vivía el anterior morador - Evelio- era el propio Nicanor. Y que siguió pagando el alquiler del mismo. Esto no lo ha negado el acusado. Y no se revela que el dueño del inmueble hubiera podido decir tal cosa para perjudicar a Nicanor, puesto que en ningún momento se han alegado razones para cuestionar el testimonio de Marcelino.
Si Nicanor venía haciendo uso del inmueble desde tiempo atrás, si fue quien medió para que pudiera entrar a vivir Luis, si según su versión sólo hizo uso de la planta baja para guardar la moto y efectos personales, cuando ya estaba viviendo Luis y si ocultó -lo dijo el dueño del inmueble y no hay razones para dudar de que eso fuera cierto- que Luis vivía allí, lo que se desprende es que Nicanor tenía motivos para usar la vivienda, distintos al uso lícito que alegó haber efectuado a partir de que un tal Everardo abandonó la vivienda, cuando Luis ya vivía allí.
Como, además, ha negado algo que la prueba practicada evidencia y es que conocía que en la vivienda existía una plantación de marihuana, la única explicación racional a ese conjunto de hechos es que bien venía explotando la plantación antes de que Luis se encargara de cuidarla, bien se concertó con él para montar la plantación. Por eso tenía interés en continuar en el uso de la vivienda cuando falleció Evelio, por eso intervino para que Luis comenzara a vivir allí, por eso Luis cuidaba con su conocimiento de la plantación -no resulta verosímil que si debía saber de la existencia de la plantación, pudiera desconocer que Luis, que vivía allí por su mediación, cuidaba de ella- y por eso mantenía una relación con Luis de manifiesta proximidad, como revelan las fotos de la vigilancia del 14 de noviembre de 2019.
En definitiva, el conjunto de hechos que la prueba practicada aporta y la falta de explicación verosímil a hechos compatibles con la versión que le inculpa, conducen a la conclusión de que todo lo aportado por la prueba válidamente practicada en juicio sólo resulta compatible, congruente con la versión que atribuye a Nicanor participación activa en la explotación de la plantación de marihuana.
En relación a las bolsas de anfetaminas, no cabe descartar que él estuviera vinculado al depósito de dichas bolsas en la vivienda y al fin al que, atendiendo a la conducta desarrollada por Luis y a la cantidad de anfetamina intervenida, resulta acreditado que dicha sustancia estaba predestinada -consumo de terceros-. Sin embargo, tampoco cabe descartar que, atendiendo a la información que aporta la prueba practicada, que la tenencia de la anfetamina fuera decisión en la que él no participara o, incluso, que ignorara que Luis disponía de dicha sustancia. Resulta coincidente con esta valoración del Tribunal la posición mantenida por el Ministerio Fiscal que, en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación por delito contra la salud pública en su variedad de sustancia que causa grave daño a la salud respecto de Nicanor.
Son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud -art. 368.1, primer supuesto- y de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud - art. 368.1, segundo supuesto-, así como de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 y 2 del Código Penal.
La calificación delictiva viene determinada por la imposibilidad, atendiendo al relato de hechos probados -y a la justificación del mismo efectuada en el primer fundamento jurídico de esta sentencia-, de atribuir los actos de tenencia de la anfetamina más que a uno de los acusados. Así, los actos de cultivo de la marihuana, que sí son atribuibles a ambos acusados, son constitutivos del delito del art. 368.1 en su modalidad de cultivo de sustancias que no causan grave daño a la salud, mientras que la tenencia de la anfetamina, sustancia que sí causa grave daño a la salud, es constitutiva del delito en su modalidad más grave. Al respecto, la STS 29/2020 de 4 de febrero, con cita de las SSTS 1380/1999 de 6 de octubre, 1486/1999 de 25 de octubre y 969/2003 de 1 de julio, recuerda que las sustancias que contienen distintas variaciones anfetamínicas deben ser subsumidas en esta categoría del artículo 368 del Código Penal, por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internaciones emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud; por el nivel de dependencia que crea en el consumidor; por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación; y por el grado de tolerancia. Y aunque el principio activo se integra en fármacos de disposición médica ordinaria, constituye una droga de abuso cuando se dispone y utiliza al margen de control facultativo, presentando efectos reforzadores que se asocian con la mejora del ánimo; o con una sensación de aumento de la energía física o de la capacidad mental y del estado de alerta; así como la supresión del apetito; de la fatiga y del sueño; o un aumento de la atención, de locuacidad y de la euforia.
Quien efectúa actos penalmente ilícitos por tenencia de anfetaminas para la venta o distribución, cuanto cultiva marihuana con idéntico fin, no comete dos delitos. Como recuerda la STS 361/2017 de 19 de mayo, en tales casos existe un concurso de normas que debe resolverse conforme al principio de alternatividad del art. 8.4 del Código Penal: sancionando la conducta conforme al precepto que prevé una pena más grave.
En lo que hace al delito de defraudación de fluido, si bien no se ha declarado acreditado que los acusados instalaran un dispositivo para permitir disfrutar del suministro eléctrico, lo que sí se declara probado -por lo razonamientos expuestos anteriormente- es que disfrutaron del suministro eléctrico a sabiendas de que la instalación que había en la vivienda lo permitía sin que de ello derivara tener que pagar nada a la compañía suministradora. Cabe que fueran los responsables de la instalación o de la manipulación que permitía tener suministro sin contrato y sin pagar la electricidad o que se limitaran a disfrutar del suministro a sabiendas de que algo existía en la instalación que permitía consumir sin abonar cantidad alguna. Por lo tanto, su conducta resulta incardinable en el art. 255.1, apartado 3º -defraudación de fluido empleando cualesquiera medios clandestinos-. En el presente caso, los acusados, necesariamente, debían representarse que la instalación estaba manipulada de manera no detectable por terceros y que eso era lo que les permitía disfrutar del suministro eléctrico de forma gratuita, cometiendo con ello la conducta ilícita, si bien, ante la ausencia de cuantificación de lo defraudado, en su modalidad leve - art. 255.2 del Código Penal-.
Las penas a imponer a Luis por el delito contra la salud pública deben tomar en consideración los factores concurrentes: por un lado, la cantidad de anfetamina intervenida en su poder, supera ampliamente la cantidad mínima psicoativa y la que pudiera permitir la apreciación de la menor entidad de la conducta. Se trataba de un total de 150,9 gramos que, dados los distintos porcentajes de pureza detectados, suponían un total de 17 gramos -en concreto 16,98 gramos- de anfetamina pura -el mínimo de consumo diario está fijado jurisprudencialmente en 0,18 gramos diarios ( STS 352/2019 de 10 de julio) y el acopio medio para un consumidor, que es el correspondiente a cinco días, es de 0,9 gramos-. Por lo tanto, la cantidad intervenida era suficiente para atender un número elevado de dosis diarias. A ese hecho se suma que el señor Luis cuidaba de una plantación de marihuana que contaba con más de seis kilogramos de sustancia susceptible de ser consumida con efectos psicoactivos. Dicha cantidad no alcanzaba el límite fijado para apreciar la notoria importancia -diez kilogramos-, pero no estaba muy alejada del mismo.
En casos como el analizado, como señala la STS 361/2017 de 19 de mayo, al fijar la penalidad puede y debe tomarse en consideración que el acusado, además de cometer el delito por la tenencia de anfetaminas, lo que sería suficiente para la condena por delito del art. 368.1 en su modalidad más grave, incurrió en delito por el cultivo de una plantación de marihuana. Desde la perspectiva de la peligrosidad de la conducta, no cabe duda de que el cultivo de marihuana constituye un plus de antijuridicidad, peligrosidad y culpabilida que debe proyectarse, por exigencias del principio de proporcionalidad, en la individualización de la pena. Es por ello que resulta razonable atender a la petición de pena formulada por el Ministerio Fiscal: cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo - art. 56.1.2º del Código Penal-. En cuanto a la multa, teniendo en cuenta el valor de las sustancias intervenidas, que suman 13.864,16 euros y a que la multa procedente es del tanto al triplo, procede fijarla en el doble del precio de venta, por corresponderse dicha extensión con la impuesta al fijar la pena de prisión. Por lo tanto, se fija la multa en 27.782,32 euros. Atendiendo a la relevancia del importe de la multa, fijamos la responsabilidad personal subsidiaria en tres meses.
En cuanto a Nicanor, atendiendo a la entidad del ilícito penal en el que participó -cultivo de plantas de marihuana en una cantidad, que sin llegar a la notoria importancia, resulta de entidad- y al hecho de que el mismo ha sido condenado en anteriores ocasiones por diversos delitos -lo que, aunque no permite apreciar reincidencia, informa de la ausencia de adhesión voluntaria a la norma y la exigencia de que la pena tenga una extensión apta para atender a los fines preventivo especiales revelados por tales circunstancias personales-, procede imponerle la pena de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal: dos años y tres meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena - art. 56.1.2º del Código Penal-. La multa, partiendo del valor de la marihuana, y en proporción a la extensión de la pena de prisión, podría haberse fijado en 20.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses. Sin embargo, atendiendo al principio acusatorio, dado que el Ministerio Fiscal, posiblemente por error, ha solicitado la imposición de una multa de 7.500 euros y que dicha cantidad está por debajo del mínimo legalmente imponible, no cabe sino imponer la multa en su mínima extensión -conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 20 de diciembre de 2006, complementado por el de 27 de febrero de 2007 y de cuya aplicación encontramos una muestra en la STS 733/2016 de 5 de octubre -: el tanto del valor de la marihuana intervenida, que asciende a 9.966,42 euros; a dicha cantidad procede aunar una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de duración.
Por el delito leve de defraudación de fluido, consideramos que, si bien no consta el importe de lo defraudado, cabe inferir razonablemente que la cantidad pudo ser relevante, teniendo en cuenta las necesidades de consumo imaginables para atender una plantación de marihuana interior que había dado lugar a que las plantas crecieran como consta en el reportaje fotográfico obrante en la causa -f. 59-. Por tanto, fijamos la extensión de la multa en dos meses. En cuanto a la cuota de multa, no consta con qué ingresos pudieran contar los acusados, ni consta su situación patrimonial; tampoco consta que estuvieran en situación de indigencia o padecieran precariedad económica; de hecho, disponían de medio suficientes para atender la actividad delictiva. Por lo tanto, procede fijar la cuota diaria de multa en diez euros.
De conformidad con lo establecido en los art. 374 y 127 del Código Penal, procede decretar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas -marihuana y anfetaminas-, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,
ha decidido:
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana -Sala de lo Civil y lo Penal- en el plazo de diez días a contar desde su notificación.
Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.