Sentencia Penal Nº 521/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2571/2003 de 27 de Abril de 2004

PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en sentencia de diecisiete de octubre de dos mil tres, absolvió al acusado Jose Francisco del delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, del que le acusaba el Ministerio Fiscal, pese a declarar probado que el mismo había vendido a otra persona, un envoltorio que contenía 0,239 gramos de heroína, con una riqueza del 6,9 %, que representaba 16,491 miligramos de dicha sustancia pura.

La razón esgrimida por el Tribunal de instancia para absolver al acusado no es otra que la remisión hecha en la sentencia recurrida a una línea jurisprudencial de este Tribunal, según la cual las conductas referentes a mínimas cantidades de droga no deben considerarse penalmente típicas por no entrañar riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública.

Al no compartir la tesis del Tribunal "a quo", el Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de instancia, formulando al efecto un único motivo con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que aquélla infringe los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.

SEGUNDO.- Entiende el Ministerio Fiscal, en su bien fundamentado recurso, que la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya infringe los citados artículos del Código Penal, al lesionar el bien jurídico protegido por los mismos, por las siguientes razones:

a) Porque la protección que se dispensa al bien jurídicamente protegido por tales preceptos (la salud pública) "es una defensa de carácter abstracto, que no exige la producción de resultado lesivo concreto", ya que, "el artículo 368 del Código Penal protege el bien jurídico amenazado, por el mero peligro de lesión".

b) Porque las sustancias incluidas en las Listas de los Convenios Internacionales sobre la materia -entre ellas, de modo notorio, la heroína- son capaces de causar lesión al bien jurídicamente protegido, por su potencialidad de producir dependencia y tolerancia a los consumidores de las mismas.

c) Porque en la sentencia no se recoge argumento alguno "que justifique por qué la cantidad de droga aprehendida carece de nocividad".

d) Porque "sólo en base a la mínima cuantía transmitida, no puede argumentarse la inexistencia de lesión material para el bien jurídicamente protegido".

e) Porque la sustancia ha sido transmitida a individuos anónimos cuyas circunstancias personales no constan.

f) Porque "la potencialidad nociva de estas sustancias estupefacientes no radica tanto en la cantidad de sustancia ingerida o consumida, como en la esencia misma de la sustancia."

g) Porque la Lista III de la Convención Única de 1961 establece una serie de controles, por su potencial nocividad, de todos aquellos preparados medicinales con opio o morfina con un contenido no superior a 0,2 por 100, calculado como base anhidra, y en el presente caso ese porcentaje es del 6,9 %.

Y h) Porque la corriente jurisprudencial que se cita en apoyo de la tesis asumida por el Tribunal de instancia "no es un criterio mantenido unánimemente por dicho Alto Tribunal".

TERCERO.- Las razones expuestas por el Ministerio Fiscal en pro de su recurso deben ser atendidas y, por ende, el motivo examinado debe ser estimado.

En efecto, dentro del contexto de los argumentos expuestos por el Tribunal de instancia para fundamentar su decisión de absolver al acusado, es preciso reconocer que en el mismo no se ha justificado en forma alguna que la cuantía de la heroína vendida por Jose Francisco no fuera potencialmente nociva para la salud de las personas, y, en concreto, para la persona que la adquirió -sobre cuyas circunstancias personales nada se dice-, independientemente de que dicha persona podría haber transmitido el envoltorio de autos a personas desconocidas.

En todo caso, es menester subrayar también que lo que el art. 368 del Código Penal castiga, entre otras conductas, es traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sin mayores especificaciones; sin que, en el presente caso, se cuestione que la heroína es una de las sustancias incluidas en las Listas de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, y que está considerada unánimemente como sustancia susceptible de causar grave daño a la salud de las personas.

Hay que tener en cuenta igualmente que el bien jurídico protegido por los preceptos cuya infracción se denuncia aquí -la salud pública- no es un concepto respecto del cual exista unanimidad doctrinal, y que, en todo caso, no se identifica, pura y simplemente, con la salud individual de las personas.

Por lo demás, los efectos sobre las personas de las distintas dosis, tanto de las sustancias medicinales como de las consideradas drogas de abuso, varían en función de las características personales de los consumidores.

Es importante destacar también que, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 22 de diciembre de 2003, puede considerarse dosis mínima psicoactiva de la heroína la de 0,66 mgs. ó 0,00066 grs. de dicha sustancia; y que, en el presente caso, el envoltorio objeto de venta contenía 0,0164 gramos de diatilmorfina HCI.

En último término, no podemos desconocer que, en principio, las operaciones de tráfico de estas sustancias comúnmente denominadas de menudeo -que dan lugar a un elevadísimo número de actuaciones judiciales- constituyen lo que pudiéramos llamar la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser, en buena medida, el gran tráfico de drogas; siendo contraria a todo discurso lógico e incluso a la experiencia común la consideración de que los traficantes de estas sustancias manejan dosis absolutamente inocuas. Todo ello, con independencia de la necesidad de ponderar debidamente, en cada caso, el conjunto de circunstancias concurrentes en el mismo, para impedir que una concreción precisa de las posibles cuantías inocuas de las diferentes sustancias prohibidas permitiera diversificar el tráfico de las mismas imposibilitando, de manera importante, la persecución de este tipo de conductas.

Por las razones expuestas, procede, como ya hemos dicho, la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, sin que proceda imponer pena de multa al no constar en la sentencia el valor de la droga y no existir en el Código Penal vigente un precepto similar al art. 74 del CP de 1973 (En este sentido, entre otras, sentencias de 12-4-2000, 15-4-2002 y 8-7-2002).