Sentencia Penal Nº 521/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 238/2007 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 238/207

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 54/2005

JUZGADO PENAL Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

En Barcelona a nueve de Julio dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 16 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 54/2005, por un delito de intrusismo y un delito de lesiones imprudente contra Alonso , cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Pons de Gironella y defendido por el Letrado D. Francesc Xavier Esplá Molina, y contra la Compañía ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, como responsable civil directa, representada por el Procurador D. Octavio Pesqueira Roca y defendida por el Letrado D. Javier Abad Nadales, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y ejercitando la acusación particular Lidia , representada por el Procurador D. Luis Alfonso Pérez de Olaguer Moreno y defendida por el Letrado D. Alejandro Mencos Pascual, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el condenado y la compañía aseguradora, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 10-9-2007, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Alonso , como autor responsable de un delito de intrusismo, previsto y penado en el artículo 403.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES MULTA con cuota diaria de DOCE EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y como autor responsable de un delito de LESIONES IMPRUDENTES, previsto y penado en el art 152.1.3º y 3 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para elñ ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de podólogo durante UN AÑO, a indemnizar, de forma conjunta y solidaria, como responsable civil directo con la entidad ZURICH a Dña. Lidia en 27.040 euros más intereses legales y al pago de las costas procesales incluidas las devengadas por la acusación particular."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por Zurich Seguros y Alonso Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, compareciendo el Ministerio Fiscal y la acusación particular, quienes se opusieron y solicitaron la confirmación de la sentencia dictada, siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto, con excepción del plazo para dictar resolución por el exceso de trabajo que pesa sobre esta Sección.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Recurso que formula Alonso .

Se resuelve en primer término el recurso que formula el condenado, puesto que el interpuesto por la compañía aseguradora depende de la estimación o desestimación de los pedimentos formulados por el Sr. Alonso .

Se articula el recurso, como primer motivo, alegando error en la valoración de la prueba, que se concreta diciendo que la conducta profesional realizada por el apelante se encontraba incluida entre las que le habilita su titulación de podólogo y que dicha actuación fue correcta y acorde a las reglas de la lex artis.

Carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez de lo Penal ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada, a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de su percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces si podrá ser revisable en la alzada, así se pronuncia el Tribunal Supremo respecto al recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al recurso de apelación.

En este caso y por lo que se refiere al delito de intrusismo, la valoración de la prueba realizada es impecable. La Juez argumenta, partiendo de la legislación vigente, que la actuación profesional realizada por el acusado en la persona de la denunciante no estaba amparada por su titulación de podólogo. Toma como referencia el informe del Médico Forense Dr. Medallo, informe amplio y detallado, que el recurrente no menciona en sus argumentaciones, cuando su imparcialidad y preparación son indudables. También el Informe del Departament de Salut de la Generalitat, folios 105 y 106.

Compartimos su argumentación, sin que sus conclusiones se vean desvirtuadas por la posibilidad de tratar la patología de la denunciante por parte del titulado como podólogo, pues lo relevante es el tratamiento aplicado, que por exceder de las competencias atribuidas a dicho profesional conforma el delito de intrusismo.

En este punto es esencial la remisión al Decreto 727/1962 de 29 de marzo , único texto legal que regula en este momento la competencia profesional de los podólogos, pues la legislación posterior que se cita con profusión en el recurso no ha derogado ni modificado esta norma, antes bien se remite a ella para determinar los actos propios de tal profesión.

Así, no puede olvidarse que la ley 44/2003 de 22 de noviembre de ordenación de las profesiones sanitarias describe al podólogo como el diplomado universitario que realiza actividades dirigidas al diagnóstico y tratamiento de las afecciones y deformidades de los pies mediante las técnicas terapéuticas propias de su disciplina.

El Real Decreto 649/1988 de 24 de junio, en su disposición derogatoria, si bien deroga específicamente el Decreto 727/1962 , declara subsistente el párrafo segundo del artículo primero en relación con el artículo tercero y el párrafo segundo del artículo quinto de la citada norma.

El párrafo segundo no derogado dispone el campo profesional del podóloga abarca el tratamiento de las afecciones y deformidades de los pies, tradicionalmente ejercido por los cirujanos callistas y comprende las materias definidas en el artículo segundo ... El art. 2º se refiere a las enseñanzas especializadas de podología y el art. 3º de dicho Decreto recoge la enumeración de las materias que componen tales enseñanzas, entre las cuales se incluye la cirugía podológica que no menciona la cirugía ósea. Así las cosas y teniendo en cuenta que la interpretación de la norma la ha de realizar el Juzgador, no estimamos que la efectuada en la sentencia sea incorrecta. Los dictámenes periciales aportados por la defensa para sostener la competencia del acusado para realizar los actos médicos que son objeto de enjuiciamiento no contradicen ni evidencian el error de la interpretación realizada, pues el emitido por el Dr. Guillermo es de notable relatividad ya que, pese a estimar que, en principio, estaría habilitado, acaba por concluir que la complejidad de la intervención recomendaría la presencia de un cirujano. Por otra parte, nunca desvirtuará el contenido del precepto legal el que se impartan determinadas enseñanzas y técnicas en las universidades, pues lo que delimita el ámbito de la profesión es la reglamentación al respecto, no el contenido de la instrucción recibida. Aun cuando con posterioridad al Decreto 727/1962 se hayan regulado los estudios de podología como diplomatura, la Ley 44/2003 no ha cambiado el objeto de la competencia profesional de esta actividad y sigue remitiendo a las técnicas terapéuticas propias de su disciplina.

Esta disciplina se regula en el RD 649/ 1988 que remite al Decreto 727/1962 en cuanto a materias, materias en las que no se incluye la cirugía ósea, como antes se ha dicho.

Tampoco el informe emitido por la Clínica Podológica Universitaria desvirtúa las anteriores conclusiones, ni siquiera la remisión al informe del Ministerio de Sanidad y Consumo que no hace mas que insistir en que el hallus valgus es una patología estudiada en podología, lo que no significa que el tratamiento quirúrgico administrado por el acusado estuviera incluido en sus facultades. Es de resaltar que el citado informe reconoce que el tratamiento quirúrgico es competencia del cirujano traumatólogo.

Como bien argumenta la Juzgadora de instancia, es revelador que las técnicas de quiropodología que se imparten en los planes de estudios universitarios incluyan técnicas de cirugía menor y sus aplicaciones, cirugía de partes blandas y conocimiento de la cirugía ósea y articular, lo que excluye la práctica de tal actuación, pues de no ser así, no se entiende la diferente nomenclatura de la materia.

Desde luego, compartimos con la sentencia que ni la normativa aplicable ni ninguno de los informes aportados por al defensa afirman que las diferentes actuaciones quirúrgicas realizadas por el acusado, concretamente la técnica de Mc Bride y las artroplastias, estén incluidas en las competencias de los podólogos.

Esta misma argumentación sirve para excluir la indebida aplicación de precepto penal que se alega en el recurso, en relación al art 403 Cp , pues acreditado el ámbito de competencias del podólogo y excluido del mismo la actuación enjuiciada, queda conformado el delito tipificado en dicho precepto.

En relación a la mala praxis por la que se condena también al apelante, poco se dice en el recurso, limitándose a proclamar la corrección de la intervención y la falta de relación de causalidad entre ésta y el resultado finalmente producido.

Sin embargo, el dictamen del Dr. Medallo antes mencionado es concluyente. Las intervenciones realizadas por el acusado fueron insuficientes e incorrectas para las patologías a tratar, siendo, pues, la consecuencia, de las recidivas y de las desviaciones y malas posiciones de los demás dedos operados.

El dictámen del Dr. Esteban no desvirtúa lo anterior, pues reconoce que la patología de la denunciante era un hallus valgus y que la actuación realizada por el acusado, simplemente raspar el hueso, no era la forma correcta de curarla, pues debería de haberse realizado cualquiera de las múltiples técnicas conocidas, incluida la que se cita en la historia clínica y en el informe del folio 7, suscrito por el acusado, técnica de MCBride, que no se realizó. Así pues, hay que concluir que su actuación faltó a la reglas de la lex artis, pues aplicó un tratamiento insuficiente para esa patología que nunca la habría solucionado y que obligó a una segunda intervención. Ello conforma el delito por el que se le condena, es decir, una negligencia profesional que causó unas lesiones constitutivas de delito. Los mismos argumentos son aplicables a las otras operaciones en los dedos segundo y tercero, pues, aun prescindiendo de que la artroplastia esté incluida o no entre sus competencias profesionales, se realizaron de forma incorrecta, provocando artrodesis en mala posición en el segundo dedo y desviación en extensión del tercer dedo (informe del Hospital San Rafael, folio 10, ratificado en el acto del juicio por el Dr. Pons) que tuvieron que ser corregidas con una operación posterior, siendo notablemente mejor el estado actual de la paciente.

Por todo ello concluimos que la sentencia es ajustada a derecho y el recurso formulado por el condenado no puede prosperar.

SEGUNDO.- Recurso que formula Zurich España Seguros y Reaseguros S.A.

Esta compañía impugna su condena en concepto de responsable civil directa, alegando que la póliza que tenía suscrita con el condenado cubría únicamente el riesgo producido en su actividad como podólogo, quedando excluida aquella actividad realizada por el mismo que no quede incluida en esta profesión. Habida cuenta que se le ha condenado por un delito de intrusismo derivado de la actuación realizada en la persona de la denunciante, por haberse excedido de las competencias de su profesión de podólogo en esta actuación, estima que no se ha producido el supuesto previsto en la póliza que ligaba a las partes y que no procede su declaración de responsabilidad civil directa.

El recurso no puede prosperar. Si bien es cierto que la actividad concreta realizada por el acusado rebasó los límites competenciales de la profesión de podólogo, efectuando una actuación para la que no estaba titulado, la póliza suscrita entre la apelante Zurich España y el Colegio de Podólogos se refiere, como objeto del seguro, el riesgo descrito en las condiciones particulares, que se remite, simplemente a "colegiados dados de alta en el Colegio Oficial de Podólogos" y en cuanto a cobertura "R.C. profesional". En este caso, el acusado, cuando realizó la actividad que generó la responsabilidad civil actuaba como podólogo colegiado y en el ejercicio de su profesión, sin que la paciente, ahora denunciante tenga por qué conocer los límites precisos de sus competencias profesionales y sin que la extralimitación en funciones concretas de esta actividad desvirtúe o excluya, en relación a sus pacientes, que estaba actuando como podólogo. Es precisamente la actividad como podólogo la que fue objeto de aseguramiento, y es en el ejercicio de esta actividad en la que el acusado realizó la actuación concreta que causó las lesiones a la denunciante y generó la obligación de indemnizarla. Se trata, pues, del hecho previsto en el contrato, actividad profesional del podólogo, en los términos a los que se refiere el art 73 de la LCS , por lo que existe obligación de indemnizar por parte de la aseguradora. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el asegurado que le pueda caber a dicha entidad, en el caso de constituir una excepción la extralimitación de funciones, excepción que no constituye exclusión de la responsabilidad de la aseguradora y que no es oponible frente al tercero perjudicado en aplicación del art 76 LCS .

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Alonso y por ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la Sentencia de fecha 10-9-2007 del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de esta ciudad de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.