Sentencia Penal Nº 521/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 343/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 343 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 276 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 16 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 521 / 2009

ILMAS/OS. SRAS/ES. DE LA SECCION SEGUNDA.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a doce de noviembre del dos mil nueve.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ en representación de Alonso , y por otro lado el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 18/12/08 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Deberá indemnizar al establecimiento "te habla" en la cantidad de 350 y 367,90 euros por lo sustraído."/P>

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Alonso contra la sentencia de 18 de diciembre de 2008 .

En primer lugar en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alonso se invocan como motivos: error en la aplicación del art. 27 del C. Penal en relación a la apreciación de la prueba. Señalándose que no existe una mínima actividad suficiente probatoria. E infracción de garantías procesales en relación con una prueba propuesta y no practicada, sobre la prueba pericial consistente en que por el Gabinete de Antropología de la Brigada Provincial de Policía Científica para que con la cinta de video aportada por el establecimiento y la composición fotográfica se emita informe sobre la concordancia entre la identidad de las personas que figuran en dichas imágenes de video y el acusado.

Este Tribunal, en relación con la solicitud de práctica de prueba pericial, entiende que la misma no debe de proceder ya que se ha contado con un reconocimiento fotográfico y en rueda por parte de las victimas y con el visionado de los hechos acaecidos al existir cámara de grabación en el local, por lo que no se considera necesaria; al existir suficiente material probatorio.

En relación con el fondo y referido al error en relación con la autoría del acusado, a la vista de las actuaciones, visionado del acto del juicio y sentencia dictada, entiende que no se constata el pretendido error ya que se ha contado con el testimonio de las victimas, reconocimiento fotográfico y en rueda además del visionado de los hechos ocurridos y en relación con la hora en que se producen sobre las 13,57 horas. Teniendo en cuenta que según su empleador no le constaba que ese día no trabajara, y que descansaban para comer sobre las 13,30 horas y que el lugar donde suceden los hechos no está muy alejado del punto de trabajo; hay prueba de cargo suficiente para justificar la condena. Por lo que procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación por infracción del art. 242-3 del C. Penal en relación con la aplicación de la atenuante de menor entidad.

Se acepta por el Ministerio Fiscal, tanto la declaración de hechos probados, como la tipificación de los mismos como un delito de robo con intimidación tipificado en el art. 242 del C. Penal si bien considera el Ministerio Fiscal que la Juez de instancia ha errado en cuanto a la aplicación del apartado 3 del referido precepto, puesto que el precepto aplicable, es el art. 24-1º del C. Penal . Como se describe en los hechos probados, el acusado penetró en el establecimiento denominado "TE HABLA", y exigió a la dependienta que le entregara el dinero de la caja..., y a continuación obligó a la otra empleada a que le entregara dos teléfonos móviles, golpeando la cámara de grabación del centro dándose a la fuga. Se cumplen los elementos típicos del delito de robo con intimidación previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del C. Penal . Las empleadas del Comercio, como se recoge en la sentencia declararon que se encontraban intimidadas y con temor lo que prueba que en absoluto obrara la atenuante de menor entidad del número tres del art. 242 . Dicha atenuante debe ser acreditada en él plenario circunstancia que en absoluto ha pasado como puede comprobarse del visionado del CD-Rom.

De una parte nunca la defensa alegó la referida atenuante de menor entidad, de otra de la narración fáctica de los hechos, así como de la declaración de los testigos no se concluye en absoluto que se haya acreditado la "menor entidad" de la intimidación.

Atendiendo a los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, en cuanto a que el criterio de la Juez de lo Penal fue imponer la pena en su grado mínimo por la naturaleza y circunstancias del hecho, considera el Ministerio Fiscal que debe imponerse al acusado la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Este Tribunal, a la vista del juicio oral y sentencia dictada, entiende que el recurso no puede prosperar.

Ello es así, ya que es a la juzgadora a quo a la que le corresponde la valoración de la prueba practicada en su presencia, y esta no se suple ni tras su visionado por medios audiovisuales, como ha señalado el Tribunal Constitucional, y ello en orden a determinar una agravación de la pena impuesta basada en la no procedencia del apartado 3 del art. 242 del C. Penal que refiere "que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo."

La Juzgadora a quo examina la acción realizada y cita jurisprudencia al efecto, concluyendo que en atención a la menor entidad de la intimidación, así como las circunstancias del hecho, ser establecimiento abierto, amenazas verbales, sin concretar ninguna acción violenta.

Por ello tal atenuación se debe mantener.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Alonso , contra Sentencia dictada con fecha 18/12/08 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 276 /2008 por el JDO. DE LO PENAL N. 16 de MADRID, debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.