Sentencia Penal Nº 521/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 50/2012 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 50 /2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 37 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 6576/2011

SENTENCIA Nº 521/2012

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

DÑA. MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a treinta de Octubre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 50/2012, procedente del Juzgado de JUZGADOS DE INSTRUCCION nº 37 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito contra la salud pública contra Heraclio con DNI/PASAPORTE número NUM000 nacido el 1960/ NUM001 en FABERO (LEON) hijo de JOSE ANTONIO y de MARIA; en prisión desde el 21/11/2011, por esta causa, estando representado por el/la Procurador/a ALVARO RODRIGUEZ RODRIGUEZ y defendido por el/la Letrado D./Dña. FRANCISCO-JAVIER ROIS ALONSO .

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Magistrado/a D./Dña. MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal sustancia que causa grave daño a la salud, redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010.

De los hechos es responsable en concepto de autor el acusado, artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de siete años de prisión, multa de 250.000 €. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Comiso de la sustancia estupefaciente y costas.

SEGUNDO .- La defensa del acusado muestra la disconformidad con el Ministerio Fiscal y señala que sería de aplicación la eximente completa del artículo 20-5 del Código Penal . Con carácter subsidiario y en atención a las circunstancias personales sería de aplicación el artículo 368-2 del Código Penal , debiéndose rebajar la pena 1° y sobre la misma aplicar la atenuante del artículo 21-1 sino se considera completa la eximente anteriormente referida, asimismo como la circunstancia atenuante del artículo 21-1 en relación con el artículo 20-2 del Código Penal por el alcoholismo crónico que padece.

Hechos

El acusado Heraclio mayor de edad de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables en el presente procedimiento, llegó el 21 noviembre 2011 sobre las 14,15 horas al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Iberia número NUM002 procedente de Lima (Perú), portando una maleta de lona, tipo Trolley, de color gris de la marca Valisa, y una maleta de lona tipo Trolley, de color azul marino sin marca aparente dentro de las que había 13 botes de plástico, de los que siete de ellos en su interior contenían sustancias estupefacientes para destinar a terceras personas a cambio de dinero, y una vez analizadas resultaron ser respectivamente:.

767,5 g de cocaína con una pureza del 65,1%, que podría reportar unos beneficios de 24.471,62 € en la venta al por mayor y de 70.461,49 € en la venta al por menor.

258,5 g de cocaína con una pureza del 60,2%, que podría reportar unos beneficios de 7621,85 € en la venta al por mayor y de 21.945,70 € en la venta al por menor.

990,1 g de cocaína con una pureza del 58,2% que podría reportar unos beneficios de 28.223,14 € en la venta al por mayor y de 81.263,31 € en la venta al por menor.

547,7 g de cocaína con una pureza del 64,6% que podría reportar unos beneficios de 17.329,20 € en la venta al por mayor y de 49.896,23 segundos en la venta al por menor.

457,6 g de cocaína con una pureza de 59,6%, que podría reportar unos beneficios de 13.357,82 € en la venta al por mayor y de 38.461,37 € en la venta al por menor.

458,8 g de cocaína con una pureza del 60,3% que podría reportar unos beneficios de 13.550,15 € en la venta al por mayor y de 39.015,14 € en la venta al por menor.

379,4 g de cocaína con una pureza del 57,7%, que podría reportar unos beneficios de 10.722,02 € en la venta al por mayor y de 30.872,06 € en la venta al por menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369-1-5 del Código Penal .

Estamos en presencia de una sustancia estupefaciente como es la cocaína, de conformidad con los análisis efectuados por la Agencia Española del Medicamento obrantes en las actuaciones, y ser la cocaína una sustancia estupefaciente incluida en las Listas Anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961 ratificado por España en 1966 y que tras su publicación en el BOE pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico de conformidad con el art. 96 de la Constitución Española y art. 1-5º del Título Preliminar del Código Civil .

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo - sentencias de 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio de 2000 -.

La cantidad de sustancia estupefaciente incautada es de notoria importancia por lo que debe aplicarse el tipo agravado del art. 369-5º del Código Penal , ya que desde el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 se determinó para la cocaína la cantidad de 750 gramos, el límite para su aplicación, y tal doctrina se ha mantenido en sentencias como la de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 , entre otras muchas.

Tal sustancia estaba destinada al tráfico ilícito.

El acusado en el acto del juicio oral señaló " que llegó al aeropuerto de Barajas el día 21 noviembre 2011 que llevaba dos maletas una azul y otra gris y no sabía que en esas maletas iban alojados 13 botes de plástico y que en siete de ellos había sustancia. Le ofrecieron darle 2500 € si traía esto a Madrid. El ofrecimiento de ir a Perú y traer esto se lo hicieron en un parque de Madrid. Le dieron el billete de ida y vuelta y 300 € para el viaje. Estaba con la ropa de trabajo haciendo un trabajo arreglando un calentador, le preguntaron que qué tal, el les contó que debía dinero, que tenía tres hijos y le ofrecieron hacer un viaje y traer unas cosas. Los 2500 € se los pagarían en Madrid ".

No sospechaba que podía transportar sustancias ilegales.

Estas dos maletas se las llevó desde España el dicente llevaba sólo ropa y las dos maletas eran pequeñas. En Perú estuvo unos 14 días. Nadie se puso en contacto con el dicente en Perú, no ha visto a nadie. Le dijeron que fuera a ese hotel. Él nunca ha facturado 20.000 €, trabajaba haciendo chapuzas pero nunca ha sacado tanto dinero. A su defensa respondió que cuando le hicieron el ofrecimiento de este viaje su situación económica era que debía 4000 y pico euros más 2600 a tráfico; no estaba empleado en ninguna empresa, no tenía trabajo y comida. Su vivienda era propiedad de la comunidad de propietarios, habiendo dejado de pagar la casa y se inició el procedimiento para desahucio. El día 12 de diciembre su mujer tuvo que salir de la casa. Sus hijos vivían en la Comunidad de Madrid en régimen de acogida porque no tenía dinero para mantenerles.

Pero en el Juzgado de Instrucción realizó una declaración contradictoria "que es cierto que llegó el veintiuno de noviembre procedente de Lima y que iba a Lisboa. Que no sabía lo que llevaba en la maleta. Que no llevaba candado. Que traía dos maletas con efectos suyos. Que no sabe por qué están ahí los botes que traía. Que se los metieron en el hotel, en el aeropuerto o en Lima. Que es trabajador de la construcción. Que no tiene paro que trabajaba como autónomo que era una sociedad limitada construcciones caravanas. Está dada de baja la mercantil y el declarante en el último año ha hecho chapuzas. Que fue hace 15 días a Perú que no tiene familia en Perú pero sí amigos. Y que fue a su casa. Que su familia está por Orense y Portugal. Que no consume drogas. Que sólo fuma ".

Al Ministerio Fiscal respondió " que vive de chapuzas, que no tiene prestación alguna. En los últimos meses ha facturado 20.000 € que ha hecho patios y pocería. Que el billete lo compró y lo pagó en dos veces no se acuerda cuánto le costó que pidió dinero prestado porque no tenía. Que no recuerda dónde compró el billete. Que dormía en un hotel y luego iba a comer a casa de sus amigos. Que estuvo los 15 días en el hotel y que iba ir a Portugal porque le saldría más barato el billete y veía a su familia ".

A preguntas del letrado respondió que " vive en su domicilio con tres hijos y su esposa. Que la mayor trabaja en una guardería. Que tiene 20 años. Los otros dos hijos no trabajan."

Asimismo en el acto del juicio oral se practicó la prueba testifical de los Policías Nacionales, así el número NUM003 quien refirió que "al infundirle sospechas le revisaron las maletas que llevaba, que eran dos facturadas a Lisboa, se encontraron unos botes con cocaína, iban entre la ropa". En el mismo sentido testifica la Policía Nacional número NUM004 , quien refirió que "la apertura se realizó en presencia del pasajero, y además iba un poco borracho".

La defensa, que había solicitado y se había admitido la prueba testifical de la esposa y una de las hijas del acusado, renunció en el acto del juicio, al no haber podido ponerse en contacto con ellas.

Se dio la prueba documental por reproducida y no se había impugnado la prueba pericial de farmacia.

De este conjunto probatorio se dan por acreditados los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo.

El acusado refiere que iba a recibir una determinada cantidad de dinero 2500 € por la realización del viaje en su declaración en el acto del juicio oral, y tal viaje más el pago de los billetes, estancia en el hotel y una cantidad entregada para los gastos, no se hace a cambio de nada; siendo de aplicación la corriente jurisprudencial de la ignorancia deliberada; ya que consta acreditado que entre sus ropas en las maletas iban los botes llenos de sustancia estupefaciente; quedando acreditada la autoría de los hechos.

SEGUNDO .- El responsable concepto de autor del acusado. Artículo 28 del código penal .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa solicita la eximente del artículo 20-5 del código penal , de estado de necesidad.

Consta en la pieza de responsabilidad civil testimonio del juicio de desahucio, que la parte arrendadora ha instado contra el acusado así como el lanzamiento de la misma que se ha llevado a cabo estando el acusado en prisión.

Se alega que sus hijos han estado acogidos en centros de la Comunidad de Madrid y pese estar admitida la prueba testifical no ha podido la defensa traerlos al acto de juicio oral, pero aún admitiendo tales hechos es decir el desahucio de la vivienda así como el acogimiento de sus hijos, se debe de tener presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, que no admite ni eximente completa e incompleta cuando se trata de un delito contra la salud pública, y la razón es que el mal causado no es igual o inferior al que se quería evitar.

Asimismo se solicita sea de aplicación el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , que refiere "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" .

Este Tribunal entiende que no es de aplicación ya que nos encontramos ante 2.369,63 g de cocaína pura que portaba el acusado. Y en cuanto a las circunstancias personales ya nos hemos referido, al analizar la circunstancia anterior.

Se solicita, asimismo, la eximente incompleta por alcoholismo crónico del artículo 21-1 en relación con el artículo 20-2 del Código Penal .

Este Tribunal entiende que no se acredita, y ello dado que si bien constan varias condenas por conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas e incluso que volvía del vuelo un poco borracho, según testimonio del la policía nacional nº NUM004 , no acredita que tuviera sus facultades anuladas o mermadas para acceder a la realización del viaje, estancia en Lima, y volver con la sustancia, por lo que la circunstancia no se puede admitir.

CUARTO.- En cuanto a la pena imponer dados los términos de los artículos 368 y 369-1-5 del Código Penal se impone en el grado mínimo de seis años y un día de prisión y multa de 120.000 € así como la accesoria del artículo 56 del Código Penal , de conformidad con el art. 66.6º del Código Penal .

QUINTO.- Procede la condena en costas. Artículo 123 del Código Penal . Así como el comiso de la sustancia estupefaciente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Heraclio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años y un día de prisión , multa de 120.000 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y comiso de la sustancia intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.