Sentencia Penal Nº 521/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 18/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00521/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 18/12 RP

P.A. 448/2009

Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid

SENTENCIA nº 521/2012

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 27 de noviembre de 2012

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 18/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de octubre de 2011, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 448/09 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL, siendo parte apelante D. Ezequias , y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Se declara probado que el acusado Ezequias , mayor de edad, sin antecedentes penales ni residencia legal en España, en fechas próximas anteriores al mes de septiembre de 2008, estaba en posesión de una carta de identidad portuguesa confeccionada por persona no autorizada, para lo cual el acusado aportó a sabiendas una fotografía y sus datos personales.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'1º. Se condena al acusado Ezequias como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia.

2º. Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del acusado Ezequias del territorio español, a la que no podrá regresar en un plaz de seis años, contados desde la fecha de su expulsión.

3º. Se acuerda el comiso y destrucción de la carta de identidad portuguesa falsificada.

4º. Se condena al acusado Ezequias al pago de las costas procesales.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Ezequias en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en el sentido expresado en su escrito de recurso.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 23 de enero de 2012 , por diligencia de 25 de enero se designó ponente, y por providencia de 23 de noviembre de 2012 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los autos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO-Como primera alegación del recurso, se invoca indebida inaplicación del art. 20.5 del Código Penal (estado de necesidad) y en caso de no aceptarse por no concurrir todos sus requisitos, la atenuante analógica correspondiente.

Debemos recordar que la apreciación del estado de necesidad desplaza la carga de la prueba a la defensa, no bastando con su mera alegación. Como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 3 de diciembre de 2009 : 'la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 EDJ1996/7092) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.'

Así pues, aún admitiendo, en términos generales, la angustiosa situación que sufren muchos ciudadanos extranjeros que entran ilegalmente en nuestro país y los problemas con que se encuentran para legalizar su situación y procurarse medios de vida, lo cierto es que en este caso concretono se ha practicado prueba alguna para justificar su estado de necesidad, total o parcial, consecuencia de su situación personal o familiar. Efectivamente, el no poder obtener un trabajo no puede calificarse en absoluto como pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno que sea necesario atajar. Y en el presente caso, ni siquiera el acusado declaró en la vista oral para ilustrar al tribunal de sus condiciones socioeconómicas, tanto en su lugar de origen como en nuestro país, pues informado de la posibilidad de no declarar con arreglo a sus derechos constitucionales, se acogió a este derecho y no realizó más manifestación que la inicial de mostrar su interés de permanecer en nuestro país. De esa suerte, aceptar la circunstancia invocada significaría apreciarla automáticamente para todos los supuestos de falsificación de documentos de identidad por parte de ciudadanos extranjeros, porque el simple hecho de haberse introducido ilegalmente en nuestro país sería la prueba misma del estado de necesidad, argumento tautológico que resulta inaceptable. Ello impide la apreciación de la eximente tanto completa como incompleta.

En el mismo sentido en un caso similar nos pronunciamos ya en sentencia de esta misma sección núm. 31/2010 de 16 febrero (JUR 2010133653), ponente Ilma. Sra. Dª PILAR OLIVÁN LACASTA: 'Pretender que al acusado no le era exigible otra conducta es inasumible. De ser así, habría que concluir que a ningún extranjero que falsificara un permiso de residencia se le podría exigir responsabilidad penal por la comisión de un delito de falsedad, siempre que lo utilizara para conseguir un trabajo; sin tener en cuenta que el permiso de residencia es lo que precisamente permite acceder a un puesto laboral.

Por consiguiente ese estado de necesidad que se pretende debería tener un soporte probatorio de entidad suficiente como para poder apreciar en el acusado una singularísima situación de angustia derivada de la necesidad de atender a alguna persona que dependiera tanto de su sustento, que resulta muy difícil de representar, pues ni siquiera en una situación de grave enfermedad, dado que cualquier persona en España tiene derecho a recibir la asistencia sanitaria que precise.'

SEGUNDO.-En segundo lugar se alega la vulneración del art. 66 en relación con los arts. 21.4 y 5 CP , atenuante de arrepentimiento espontáneo, pues en todo momento el acusado colaboró con la Justicia.

No es apreciable la atenuante del art. 21.4 (confesión), ya que los hechos se detectaron por la autoridad competente antes de que mediara ningún tipo de confesión por parte del imputado, quien se hallaba en posesión de documentación falsa cuando fue detenido. Difícilmente el reconocimiento posterior de los hechos aportó algo a la investigación cuando resultaba patente que el documento en el que consta la fotografía y el nombre del acusado es falso, y le fue intervenido en su poder.

En realidad la única posible atenuante sería la de colaboración con la Justicia, atenuante analógica con la de confesión, o con la del art. 21.5 que también se invoca. Así, la STS de 25 de mayo de 2011 señala que la atenuante de confesión del artículo 21.4 exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

Según esta sentencia, se ha apreciado la analógicaen los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, según se dice en la STS núm. 809/2004, de 23 junio , 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Pues bien, en el acto del juicio no se pone de manifiesto ningún acto de colaboración con la Justicia que haya sido relevante para el esclarecimiento de los hechos. Hay que acudir a la declaración en el atestado para comprobar que el acusado atribuyó a otro trabajador la iniciativa de tramitar un documento falso, lo que verificó llamando a un número del Reino Unido, desde donde les mandaron la documentación falsa. Pero aunque se facilita el nombre de este trabajador, también se dice que ha vuelto a Brasil y se desconoce su paradero, por lo que la información facilitada a la policía, de claro matiz exculpatorio, no aportó ningún dato de interés para averiguar la identidad de otros autores de los hechos.

Por ello debe también rechazarse la aplicación de algún tipo de atenuante analógica por colaboración.

TERCERO.-Finalmente, el recurso interesa la inaplicación del art. 89 CP , atendido que se ha demostrado la existencia de arraigo en España del acusado, quien se encuentra en España desde el año 2006, y además está casado desde el mes de noviembre de 2011 con una residente legal. Al principio del juicio se trató de aportar documentación para acreditar la próxima celebración de la boda.

La sentencia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal , ha dispuesto la sustitución para el acusado de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional, con la mera afirmación de 'no apreciarse razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España'.

El precepto penal establece una automática expulsión del extranjero no residente legalmente en España, y la decisión del juzgador de instancia se ha atenido estrictamente a la regulación establecida en el art. 89 del Código Penal , de la que se desprende claramente que, salvo los supuestos de delitos especialmente graves, el legislador ha pretendido la expulsión de los extranjeros no residentes legalmente en España en vez de la ejecución de una pena privativa de libertad, haciendo recaer en la defensa la carga de alegar y probar la existencia de arraigo en nuestro país.

Sin embargo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reaccionado contra una interpretación literal de dicho precepto, considerando que una lectura constitucional del mismo exige al órgano sentenciador, en todo caso, una ponderación de todos los intereses en juego y una argumentación individualizada que justifique la procedencia y oportunidad de la expulsión.

Así, la sentencia 832/2006, de 24 de julio , ponente José Manuel Maza Martín, se hace eco de esa línea jurisprudencial y resumiendo la doctrina vigente afirma que:

'En efecto, la STS de 8 de julio de 2004 (RJ 20044291), entre otros argumentos, decía:

«Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona -sea o no inmigrante, ilegal o no- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado .

Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba -y así está en la actualidad- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado 'olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión'.

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente...».

Para concluir afirmando que:

«En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión».

Por consiguiente, los Recursos han de estimarse, dando lugar a la Segunda Sentencia que, a continuación se dictará, con efectos extensivos al otro condenado, que no recurrió, por mandato de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '

En el mismo sentido de revocar la expulsión acordada sin motivación alguna se pronuncia la Sentencia 1231/2006, de 23 de noviembre , ponente José Antonio Martín Pallín.

Aplicando lo expuesto al caso de autos, resulta que no se ha dado trámite de audiencia al acusado en los términos expuestos por la jurisprudencia indicada, que entendemos como de audiencia personal sobre la cuestión, y en la videograbación comprobamos que no se ha practicado ningún tipo de prueba ni interrogado al acusado sobre las circunstancias de arraigo concurrentes, pese a que simplemente teniendo en cuenta la fecha de los hechos consta que el acusado reside en España desde 2008. Asimismo, se ha aportado con el recurso copia del acta de matrimonio de fecha 5 de noviembre de 2011. En definitiva, no se facilitó al juzgador ningún dato para ponderar los intereses en juego, ni se oyó al acusado sobre el particular, por lo que debió desestimar la sustitución de la pena, no haciendo recaer en el acusado la carga de alegar y probar la excepción de arraigo. Por ello procede revocar el pronunciamiento de la sentencia sobre este extremo.

Ello sin perjuicio de la posibilidad de que, con autorización del tribunal, pueda llevarse a efecto una expulsión de naturaleza administrativa si a ello hubiere lugar.

CUARTO.-Aun no invocado por la defensa, y teniendo en cuenta la solicitud de rebaja de la pena que contiene el recurso, estimamos aplicable a favor del reo la atenuante de dilaciones indebida, introducida en la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, y vigente tras la fecha de los hechos.

Señala la STS 134/2008, sec. 1ª, de 14 de abril , que el art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª de art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hechos lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse sentencias de 11/5/2005 (RJ 20059734 ) y 27/12/2004 (RJ 20052172), TS - que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP , puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados.

La nueva regulación de la L.O. 5/2010 la ha tipificado expresamente definiéndola como la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Dos son las circunstancias que presuponen la atenuante: su carácter extraordinario, es decir, más allá de lo común o normal, e indebido, por consiguiente, carente de justificación objetiva. Con un límite: que no sea atribuible a la propia conducta del imputado. Y finalmente con un criterio interpretativo: la proporcionalidad en relación con la complejidad de la causa, pues a mayor complejidad mayores dilaciones pueden producirse por la necesidad de múltiples o complicadas diligencias de investigación.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos en el presente caso concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con el carácter de muy cualificada. En efecto, estamos ante un hecho de relativa sencillez, cuya constatación solo requiere la emisión del oportuno informe de policía científica (emitido el 4 de diciembre de 2008, el atestado es de 13 de octubre de 2008). Dictado auto de procedimiento abreviado en el mes de enero de 2009, hasta el mes de abril no se formula escrito de calificación, pese a la sencillez de los hechos, que se relatan en cuatro líneas. Finalmente la causa se remite al Juzgado de lo Penal el 1 de junio de 2009, sin que haya ninguna dilación imputable al acusado, y no es hasta el día 17 de junio de 2011 que se señala día para la vista oral, para el 17 de octubre. La simplicidad de los hechos motivan un juicio que se ventila en pocos minutos.

A ello hay que añadir que en ausencia de criterios de preferencia, la deliberación se ha señalado en esta sección diez meses después de recibirse la causa, dado el retraso existente para la resolución de los recursos de apelación.

Es una dilación extraordinaria porque instruida la causa en escasos dos meses, se ha tardado casi tres años en celebrar la vista oral, y diez meses en resolver la apelación. La paralización total se produce en dos periodos de dos años y diez meses respectivamente, además de otras pequeñas dilaciones.

Es indebida, porque el motivo no son sino paralizaciones en el impulso de oficio de las actuaciones judiciales.

Como se ha razonado, estas dilaciones no guardan proporción con la complejidad de la causa, en relación con su enjuiciamiento.

Y como hemos anticipado, la dilación de suficiente entidad como para apreciar la atenuante como muy cualificada (en este sentido, STS nº 1108/2011, de 18 de octubre de 2011 , en relación con una dilación total de dos años y cuatro meses).

Por todo lo expuesto, en aplicación del art. 66.1.2ª, procede rebajar la pena en un grado e imponerla en la extensión mínima de TRES MESES Y UN DÍA de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación especial, y TRES MESES Y UN DÍA DE MULTA, y misma cuota diaria de 6 euros de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ezequias contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid en fecha 13 de octubre de 2011 , en el procedimiento abreviado nº 448/09 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el sentido de:

1º Apreciar la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

2º. Imponer, en lugar de la pena de prisión y multa impuesta, las de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MESES Y UN DÍA, con cuota diaria de 6 euros.

3º. Suprimir la sustitución de la pena de prisión por multa acordada en el apartado 2º del fallo de la sentencia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.