Sentencia Penal Nº 521/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 181/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCION 2ª ROLLO DE APELACION Nº181/12 Juzgado de procedencia: Penal nº4 de Málaga Procedimiento: Abreviado nº618/08 SENTENCIA Nº 521 ILMOS. SRES.

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ Presidente Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ Magistrados En Málaga a 11 de octubre de 2012.

Vistos en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del Procedimiento Abreviado nº618/08 procedentes del Juzgado de lo Penal nº4 de esta localidad y seguidos por presunto delito contra la salud pública (tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud), contra D. Justo , representado por el Procurador Dña. Mª Luisa Gallur Pardini y asistido por el Letrado D. José Luis Maireles Lanzas, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº4 de Málaga se dictó en fecha 07/03/12 sentencia en la que se declara probado que 'Que sobre las 23:15 horas aproximadamente, del pasado día 26.08.05, el acusado Justo , nacido en Marruecos el día NUM000 .1980, y por tanto mayor de edad, sin antecedentes penales; cuando se encontraba en las inmediaciones del Puerto Deportivo de la localidad de Fuengirola, a la altura de los embarcaderos, vendió a Sixto unos trozos de hachis, que posteriormente fueron intervenidos por los Policías Locales con n° de carnets profesionales NUM001 y NUM002 , y que resultaron con un peso de 11,66 gramos de hachis, con un THC 16,1% y un valor aproximado en el mercado de 49,67 ?'.

Que al anterior relato de hechos probados correspondió el siguiente fallo 'Que debo condenar y condeno al acusado Justo como responsable Criminal en concepto de Autor, de un delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el art. 368.2 CP , Sin concurrir circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 49, 67 EUROS, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y costas.

Se decrete la destrucción de la droga intervenida.' SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Justo , del cual se dio el oportuno traslado a las demás partes, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de instrucción se alza la representación de la apelante esgrimiendo como primer motivo de impugnación el quebranto de normas y garantías procesales que le causa indefensión por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa al no haberse practicado en la instancia determinada testifical inicialmente admitida.

En este sentido, y con carácter general, conviene recordar que dentro de las garantías a un juicio justo que consagra nuestra Carta Magna, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución ; derecho fundamental que también aparece consagrado en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, concretamente el art. 6.3 d del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que proclaman que toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo. Sin embargo, como advierte la doctrina constitucional, el mencionado el derecho no es absoluto, ya que el art. 24.2 CE no otorga un derecho ilimitado a las partes en orden a que se admitan y practiquen todos y cada uno de los medios de prueba planteados, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean considerados necesarios y pertinentes, correspondiendo tal valoración y decisión a los órganos judiciales ordinarios; facultad en cuyo ejercicio éstos gozan de libertad de criterio, siempre que la decisión se razone fundadamente y no de forma arbitraria o absolutamente incongruente ( SSTC núm. 9/2003, de 20 de enero, F.3 ; núm. 153/2004, de 20 de septiembre, F.4 ; núm. 299/2005, de 21 de noviembre, F.5 y núm. 359/2006, de 18 de diciembre , F.2). Y en ese sentido, el juicio de pertinencia que han de realizar los Jueces y Tribunales al decidir sobre admisibilidad de la prueba debe ajustarse a un doble requisito: la relación que guarde con el tema que es objeto de debate y su capacidad o aptitud para formar la convicción judicial, sobre los hechos que luego fundamenten el fallo. De esta forma, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba provoca sin más una vulneración constitucionalmente relevante, siendo datos esenciales para ello: de un lado, que la denegación o inejecución de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC núm. 308/2005, de 12 de diciembre, F.4 y núm. 75/2006, de 13 de marzo , F.4) y, de otro, que las irregularidades u omisiones procesales producidas hayan irrogado al demandante de amparo una efectiva indefensión, dado que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE abarca únicamente los supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, en el sentido de que de haberse practicado la prueba omitida o de haberse practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta y favorable para quien denuncia la infracción del derecho fundamental ( SSTC núm. 142/2003, de 14 de julio, F.8 ; núm. 123/2004, de 13 de julio, F.5 ; núm. 308/2005, de 12 de diciembre F.4 y núm. 291/2006, de 9 de octubre , F.2). Por ello, para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial. Y en tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor ( SSTC núm. 50/1988, de 22 de marzo ; núm. 357/1993, de 29 de noviembre ; núm. 131/1995, de 11 de septiembre ; núm. 1/1996, de 15 de enero ; núm. 37/2000, de 14 de febrero ; o núm. 1/2004, de 14 de enero , entre otras). En idénticos términos la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo también ha declarado reiteradamente (SSTS núm. 924/2003, de 23 de junio , núm. 1036/2004, de 24 de septiembre , núm. 1468/2004, de 13 de diciembre , de 17 de octubre del 2005 , o núm. 737/2006, de 20 junio , entre otras) que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. En ese sentido, como recuerda la Sentencia del Alto Tribunal núm. 74/2007, de 26 enero , los requisitos o presupuestos para que la denegación de pruebas pueda determinar indefensión son: a) que la prueba propuesta sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

De ese modo, no existe para el Juez o tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida, siendo necesario que el Juzgador de instancia realice una ponderada decisión, valorando los intereses en conflicto: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora. Es por ello que una adecuada ponderación ha de realizarse atendiendo al doble criterio ofrecido por doctrina jurisprudencial antes mencionada, el de la pertinencia, que exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso, y el de la relevancia, que a su vez presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas y descendiendo al concreto examen de la 'controvertida' decisión del Juzgador de instancia en el supuesto de autos, respecto de la que discrepa la representación recurrente y frente a la que en tiempo y forma formuló protesta, hemos de señalar que la no práctica de las testificales (de Sixto , Juan y Primitivo ) oportunamente propuestas por las partes e inicialmente admitidas por el Juez no ha tenido su origen en la omisión, desidia o inactividad del órgano jurisdiccional, que no sólo ha intentado la citación de los testigos con resultado negativo sino que en varias ocasiones también ha procedido a realizar la correspondiente averiguación policial de su paradero, la cual también ha resultado infructuosa (folio 152 y 177) poniendo de manifiesto la imposibilidad de la localización de los testigos, de ahí pues que no podamos entender que la decisión del Juzgador a quo de no acordar la suspensión del juicio y celebrar el mismo sin practicar dicha prueba vulnere el derecho de dicha parte a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, máxime si tenemos en cuenta, de un lado, que constando la imposibilidad de localizar a los testigos el juicio se había suspendido hasta en tres ocasiones con anterioridad, y de otro, que tampoco durante la fase de instrucción la defensa del hoy recurrente interesó la práctica de dicha testifical como diligencia de prueba, lo que al menos hubiera permitido su introducción en el plenario por la vía del art. 730 LECrim , razones por las cuales tampoco resulta admisible la pretendida declaración de nulidad de actuaciones, y menos aún, con retroacción de las mismas a la fase de instrucción.

Por tanto, atendido lo expuesto, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Una vez resuelta la alegación obstativa de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, analizaremos y resolveremos a continuación el segundo motivo de impugnación que contiene el escrito del recurso y que ha referencia a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente al no existir prueba de cargo suficiente que justifique su condena.

En este sentido, y con carácter general, hemos de recordar que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero ; núm. 171/2000, de 26 de junio ), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero ), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio ; núm. 93/1994, de 21 de marzo ; o núm. 87/2001, de 2 de abril ). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre ; núm. 120/1998, de 15 de junio ), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4 ; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2 ; núm. 87/2001, de 2 de abril , F.8).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juzgador a quo se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva, respecto de las cuales, como se ha dicho, la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, al no gozar el órgano 'ad quem' de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal ni error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente en orden a considerarle autor responsable del delito por el que ha sido condenado.

Así, partiendo de la más contradictoria declaración del acusado (que pese a que en su primera declaración judicial negó no sólo hallarse vendiendo sustancia estupefaciente en el momento de su detención sino también que la droga intervenida por los agentes no era suya y que él no llevaba droga encima (folio 10), luego en el juicio sostuvo que la droga que portaba era para su consumo ya que es fumador habitual de haschís), Juzgador a quo de forma lógica y racional forma acertadamente su convicción, por un lado, en los resultados objetivos del informe pericial de análisis de la sustancia estupefaciente incautada (folios 66 y 67), prueba practicada con todas las garantías exigibles y ratificada en el plenario por la perito que lo realizó de la que claramente se desprende que la sustancia intervenida (tanto la utilizada en el 'pase' de venta como aquella que portaba el acusado) era haschís, y por otro, en las declaraciones testificales de los agentes actuantes (policías locales de Fuengirola núm. NUM001 y núm. NUM002 ), y en particular del segundo de los agentes, quien más allá de ratificarse en el atestado policial relató cómo vio el 'pase', que se hizo con un apretón de manos en el que se veía el billete que se entregó al acusado, que por esa razón se acercaron de modo que al verles el comprador arrojó algo al suelo, que lo recogieron y parecía un trozo de haschís, que al cachearles al acusado le intervinieron otros 4 trozos de haschís de similares características. De ese modo, y por mucho que la representación del apelante sostenga lo contrario, esgrimiendo argumentos que inciden en la ausencia de prueba determinante o directa más que en cuanto al hecho del 'pase' con el que se materializó la transacción de sustancia estupefaciente, respecto de aquello que realmente intercambiaron las partes, para lo cual cuestiona la fiabilidad del análisis pericial de la sustancia estupefaciente por falta de individualización de dicho análisis en relación con cada uno de los trozos que fueron incautados (con la 'peregrina' sugestión de no quedaría claro si el pedazo arrojado por el comprador era o no sustancia estupefaciente, ya que dicha consideración le vendría atribuía por su mezcla en la analítica con el resto de los trozos) y sostiene el destino para el propio consumo de la sustancia incautada al recurrente, lo cierto y verdad es que la valoración conjunta de la prueba necesariamente lleva a idéntica inferencia que la alcanzada en la instancia, esto es, que habiendo recibido el acusado un billete de la otra parte en el intercambio, que portando el mismo varios trozos de sustancia estupefaciente con los que normalmente se produce la venta al por menor de dicha sustancia, los cuales eran similares a aquel que arrojó su contra parte al percatarse de la presencia policial, sólo es posible concluir que el mismo entregó a otros sujetos a cambio de dinero sustancia estupefaciente; acto de venta que sin duda alguna permite integrar el tipo delictivo del art. 368.2 CP por el que ha sido condenado.

Por tanto, atendido lo expuesto, es decir, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la recurrente, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- Finalmente, también se alza la representación del apelante esgrimiendo como motivo de impugnación lo que parece ser una infracción de precepto legal por no aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP ni tampoco de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 de la referida ley penal sustantiva.

En ese sentido, por lo que a la primera cuestión se refiere, partiendo de que la carga de la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a aquella parte cuya aplicación pretende, sólo podemos decir que ninguna prueba de carácter objetivo se ha practicado en orden a concluir que el acusado cometiera el hecho delictivo a causa de su adicción a sustancias estupefacientes de manera que la necesidad de su consumo afectara a sus facultades volitivas, sin que la mera declaración de dicho sujeto acusado pueda resultar suficiente para entender acreditada dicha circunstancia.

Por su parte, en lo que a la circunstancia de dilaciones indebidas se refiere, simplemente hemos de señalar, en primer lugar, que la parte recurrente no especifica suficientemente los concretos lapsos temporales en que estuvo paralizada la causa, falta de concreción que permitiría rechazar sin más la petición, y en segundo lugar, que no obstante lo anterior, y como bien señala el Juez a quo, la demora en la causa (fundamentalmente en la fase de enjuiciamiento que se ha prolongado durante tres años) no se ha producido por causa imputable al órgano jurisdiccional (no olvidemos que las tres suspensiones del juicio fueron provocadas por la defensa del hoy recurrente, una de ellas por su propia incomparecencia), apareciendo además que precisamente el alargamiento de la fase de enjuiciamiento ha permitido que le sea de aplicación al apelante un nuevo tipo penal más favorable introducido con la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 22/2010, de 22 de junio.

Por tanto, atendido todo lo expuesto, el motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado.

CUARTO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Mª Luisa Gallur Pardini, en nombre y representación de D. Justo , contra la sentencia de fecha 07/03/12 del Juzgado de lo Penal nº4 de Málaga , confirmando íntegramente la misma y declarando de oficio las costas de la alzada.

Dedúzcase testimonio de esta resolución que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, verificado lo cual remítase el mismo junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Secretaria. Doy fe.-