Sentencia Penal Nº 521/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 171/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

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Ejecutorias. Apelaciones. Trámite: 965935956

NIG: 03014-37-1-2013-0004652

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000171/2013- APELACINES -

Dimana del Nº 000255/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Recurrente: Javier

Letrado:JOSE ANTONIO SÁNCHEZ POVEDA

Procurador: DAVID GINER POLO

SENTENCIA Núm. 521/2013

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE MARIA MERLOS FERNÁNDEZ

En Alicante a 10 de octubre de dos mil trece

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 540/2012 de fecha 14 de diciembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.7 de Alicante , en su Juicio Oral núm. 255/2010 correspondiente a PA N 26/2010 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN HACIENDO USO DE ARMAS;Habiendo actuado como parte apelante Javier representado por el procurador D. David Giner Polo y asistido del letrado D. José Antonio Sánchez Poveda y, como parte apelada EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' PRIMERO.-Queda probado y así se declara que sobre las 17.15 horas del día 29/01/2010 el acusado Javier se dirigió al interior del establecimiento comercial denominado 'Alix Pink' sito en la Avenida de la Condomina 38 de Alicante y, con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, exigió a Micaela que trabajaba en dicho establecimiento que le entregara el dinero de la caja registradora, obteniendo 25 euros.

Para perpetrar su propósito delictivo y con la intención de intimidar a la Sra. Micaela esgrimió un cuchillo de grandes dimensiones con el que la amenazó.

SEGUNDO.-El acusado es adicto al consumo de drogas y sustancias estupefacientes, habiendo cometido los hechos a causa de su grave adicción.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha Sentencia literalmente dice: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Javier como autor responsable de un delito de robo con intimidación haciendo uso de armas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento. '

TERCERO.-Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Javier se interpuso el presente recurso alegando Vulneración de garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA MERLOS FERNÁNDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante denuncia vulneración de derecho a la presunción de inocencia, que proyecta sobre dos submotivos, nulidad de ciertas diligencias de prueba e inidoneidad de la prueba válida para fundar una sentencia de condena.

Sostiene la apelante que las diligencias de reconocimiento fotográfico realizadas durante la investigación policial han de reputarse nulas y que, por tanto, no ha de fundar la sentencia. Y, en efecto, dichas diligencias no pueden por si mismas sostener la sentencia condenatoria, pero no por las razones a las que alude la apelante, sino porque la jurisprudencia ( SSTS 1500/1992 , 1162/97 . 140/2000, 1638/2001 , 683/2002 , 486/2003 , 875/2004 , 1353/2005 y 994/2007 ) tiene establecida una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados: 1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día. 2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del criminal. 3º. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. 4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

En la STS 503/2008, de 17 de julio (caso del atentado terrorista del '11 M'), con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre , se argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral . En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

Ahora bien, en el presente caso la sentencia no se basa en el reconocimiento fotográfico, sino en el reconocimiento en rueda practicado ante el juez de instrucción con todas las garantías y ratificado en el juicio oral, como la propia sentencia expresa. Dicha rueda no puede estimarse viciada por la practica previa de reconocimiento fotográfico, de acuerdo con el criterio jurisprudencial que ha quedado expuesto. El mayor o menor parecido fisonómico y morfológico de los integrantes de la rueda de reconocimiento es una cuestión relativa, que resuelve el juez de instrucción en el momento de la practicar la diligencia, pues, en efecto, si el instructor hubiera advertido que los parecidos no era suficientes, no habría celebrado d a la diligencia.

En cuanto a la insuficiencia de la prueba practicada para enervar la presunción de inocencia, hemos de recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido en numerosas ocasiones que el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en las que sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable (por todas, STC 123/2002, de 20 de mayo , FJ 9).

En el presente caso, se ha practicado prueba en el juicio oral de evidente signo incriminatorio, consistente fundamentalmente en la declaración de la víctima del robo, que ratificó el reconocimiento en rueda practicado ante el Juezde Instrucción con todas las garantías, prueba que se ha practicado de acuerdo con las normas constitucionales y legales y que ha sido valorada por el juez sin apartarse de la lógica, ni de la experiencia. En efecto, por mucho que la parte discrepe de su valoración, no propone ningún elemento de juicio de carácter objetivo que demuestre el error del juez al valorar la prueba practicada, por lo que en esta alzada, donde no hemos tenido inmediación sobre la misma, no hemos de rectificar aquella valoración. Por tanto, tampoco puede prosperar el motivo de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-El apelante pretende la aplicación del subtipo privilegiado del art. 242,4º del C.P ., por la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas. Ciertamente, dicho subtipo privilegiado es excepcionalmente compatible con el agravado por utilización de armas o instrumentos peligrosos; pero la excepcionalidad predicada por la jurisprudencia reclama una especial cautela para su aplicación, debiendo valorarse el modo y manera en que se cometió el hecho y todas las circunstancias concurrentes.

En el presente caso estamos ante la acción de un sujeto de considerable altura y envergadura, que esgrime un cuchillo de cocina de grandes dimensiones a una mujer que se halla sola en el interior de una tienda de ropa, y aproxima el arma hasta ponerla cerca del cuello de la víctima. Desde el punto de vista del impacto intimidatorio, no puede afirmarse, en modo alguno, que la intimidación fuera de menor entidad, pues cualquier persona, en dichas circunstancias, se habría sentido gravemente intimidada, presa del miedo y propensa a doblegar su voluntad a las exigencias del intimidador. Además, la resolución delictiva en tales circunstancias indica un evidente peligro objetivo para la vida y la integridad física de las personas. Por tanto, la violencia psíquica empleada no es de menor entidad, por lo que no es aplicable el subtipo privilegiado alegado.

TERCERO.-El apelante pretende que la toxicomanía del acusado se valore como eximente incompleta del art. 20,2º del C.P .

La STS de 27 de enero de 2009 recordaba el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la de 1.12 2008 , con cita de otras muchas , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º . La eximente incompleta ha de aplicarse en los casos de profunda perturbación de las facultades psíquicas superiores, que en el presente caso no se constata, porque no se ha probado en modo alguno que al cometer el hecho sufriera síndrome de abstinencia, ni una especial perturbación psíquica.

Resulta, en cambio aplicable el art. 21,2º del C.P ., pues puede entenderse que el acusado cometió el delito a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4-12-2000 y 29-5-2003 ), estimación que parece plausible en atención a las circunstancias del caso: robo en una tienda de un pueblo, donde no es esperable obtener un importante botín. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La parte alega que el médico forense manifestó que el sujeto era imputable, pero que tres días antes podría no haberlo sido, pues cabe la posibilidad de que se hallara en estado de aguda intoxicación o sufriendo un sindrome de abstinencia. La misma alegación pone de relieve que no se ha probado que el acusado actuara bajo los efectos de la droga o sufriendo un síndrome de abstinencia, y como los elementos fácticos de las causas de inculpabilidad no se presumen, no podemos dar por probado que el acusado actuara con sus facultades psíquicas gravemente disminuidas, más allá de la afectación de las mismas propia de su toxicomanía. El motivo, por tanto, tampoco puede prosperar.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las cistas procesales del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Javier contra la sentencia nº 540/2012, de fecha 14 de diciembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 7 de Alicante, en el Juicio Oral nº 255/2010 , confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE MARIA MERLOS FERNÁNDEZ