Sentencia Penal Nº 521/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 325/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0023078

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 325/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 449/2012

SENTENCIA Nº 521/2014

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 30 de junio de dos mil catorce.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Juicio Oral nº 449/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido de oficio por un delito de robo de uso de vehículo en grado de tentativa contra los acusados Samuel y Valentín , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por los acusados contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2013 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dichos apelantes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS dicen: 'El día 29 de febrero de dos mil doce, aproximadamente sobre las 1,15 horas, puestos de común y previo acuerdo, Samuel , nacido el NUM000 -93 en San Javier (Murcia), con DNI NUM001 , y Valentín , nacido el NUM002 -92 en San Javier (Murcia), con DNI NUM003 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en compañía de un menor con el que también estaban concertados, se aproximaron al vehículo marca BMW matrícula .... QRF , propiedad de Gracia , que se encontraba perfectamente cerrado y estacionado en la calle Granada de Madrid, y mientras Samuel permanecía vigilando, Valentín y el menor manipulaban, con las manos, el cierre entre las ventanillas y las puertas delanteras izquierdas, mediante arrancamiento de la goma que sella la ventana, sin que lograran acceder al interior del vehículo, al ser sorprendidos por la Policía Nacional.

Los daños ocasionados en el vehículo se han tasado en 157,06 euros, habiendo renunciado Gracia a la indemnización que pudiera corresponderle al ser reparados por el seguro del turismo'.

Y cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a Samuel y Valentín como autores responsables criminalmente de un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa prevenido en el art. 244,2 en relación con los arts. 16 y 62 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndoles a cada uno de ellos la pena de 2 meses y 8 días de multa, a razón de una cuota diaria de 4 euros, con aplicación subsidiaria en caso de impago de lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal y con expresa imposición de las costas procesales por mitad'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de cada uno de los acusados, se interpuso el recurso de apelación en nombre de ambos acusados a que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando error en la apreciación y valoración de la prueba, solicitando la absolución del delito de robo de uso de vehículo de motor intentado de los arts. 244.2 y 16 del código penal , por el que vienen siendo condenados.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso cuestiona la valoración de la suficiencia de la prueba de cargo, esencialmente prueba testifical a cargo de los dos policías nacionales que intervinieron en la detención de los acusados, y en las que se aprecian, a juicio de la defensa, incongruencias e incoherencias que no han sido valoradas suficientemente y que llevarían a no condenarles.

Pues bien, debemos comenzar por recordar que sin olvidar la extensión de facultades que el recurso de apelación concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, el recurso no constituye un novum iudicium, sino una revisión por parte de una instancia superior de las pruebas practicadas, con los límites derivados de la doctrina del Tribunal Constitucional mantenida a partir de la STC de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre ( SSTC 170/2002 y 41/2003 , AATC 41/2003 y 52/2003 ).

Dicha doctrina vino a establecer que la inmediación es una condición constitucional de valoración de la prueba que rige también para el tribunal de apelación, al subrayar que los principios de inmediación y contradicción 'forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías' (F.J.11), y que '...en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECR (actual art. 790) otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (F.J.11). Lo que determina que cuando se trate de valorar pruebas de carácter personal no se pueda prescindir de la convicción del juez a quo, ante quien se ha celebrado el juicio, que al haber practicado la inmediación probatoria, es a quien le corresponde ( art. 741 LECrim .) la libre valoración (ponderada y razonada) de la prueba, correspondiendo a la Sala apreciar el juicio de razonabilidad de las mismas.

Es por ello que sólo cuando, dentro del respeto de los límites derivados de la doctrina constitucional mencionada, se acredite cumplidamente que se ha incidido en un manifiesto y patente error en la interpretación de la prueba o en la valoración de la misma, por tratarse de una inferencia irrazonable, es posible que el tribunal de apelación revise la apreciación probatoria razonada y razonablemente apreciada por el juez a quo. Lo que no acontece en el caso examinado en el que, al contrario de lo que se aduce en el escrito de interposición del recurso se ha vertido en el acto de celebración del plenario prueba válida de contenido incriminatorio suficiente para permitir desvirtuar cumplidamente el principio de presunción de inocencia, que ha sido valorada de un modo razonado y congruente, a tenor del visionado de la grabación del mismo a la que la Sala ha tenido acceso.

Se integra la misma por las declaraciones de la propietaria del vehículo que no presenció los hechos y, por tanto, no aporta prueba de cargo directa alguna pero si refirió que el coche no lo abrieron, presentaba unos daños en las junturas de las ventanas, que se los pagó la compañía de seguro. Los acusados, por su parte, que niegan los hechos y que mantienen la misma versión, que estaban allí porque salieron a comprar tabaco y viven en las inmediaciones. Finalmente, los dos policías nacionales que presenciaron la actuación de los acusados que ha dado lugar a la declaración de hechos probados reflejada en el factum. Estas testificales se valoran conjuntamente en sentencia y permiten llegar a una lógica y razonable reconstrucción de hechos probados que -con la salvedad que se examina en el fundamento de derecho siguiente-, permite compartir la conclusión del juez de instancia respecto a la existencia de prueba de cargo suficiente contra los acusados respecto de la acción delictiva llevada a cabo.

Y frente a ello, la versión exculpatoria de los acusados, que ni siquiera niegan su presencia en el lugar de los hechos, pero que alegan que viven cerca y que fueron erróneamente detenidos puesto que no hicieron nada. Versión exculpatoria en el legítimo uso de su derecho de defensa y sin obligación, por tanto, de decir verdad -a diferencia de los testigos-, que al juzgador no ha resultado verosímil y, como tal ha motivado. Por lo que cabe concluir que se ha vertido una prueba incriminatoria lícita y bastante para enervar la presunción de inocencia de los recurrentes, que ha sido valorada extensa y detalladamente, en términos razonables y razonados por la Juez a quo en el fundamento jurídico primero, sin que se aprecie en sus conclusiones valorativas error alguno que justifique una fijación de hechos distinta a la por ella realizada y mucho menos, el acogimiento de la interesada versión sostenida por el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Al margen de ello, y aunque expresamente no se haya alegado en el recurso, acogiendo la innegable voluntad impugnativa de los apelantes a favor de una resolución absolutoria, y sin alterar en absoluto los hechos declarados probados en la sentencia, la Sala sin embargo discrepa de la valoración jurídica que ha llevado a su calificación como delito de robo de uso de vehículo en grado de tentativa. La cuestión estriba en que no nos parece que quepa afirmar, conforme prescribe el artículo 16 del Código Penal , que la parte de los actos ejecutivos llevados a cabo objetivamentedeberían producir el resultado de sustraer o utilizar sin la debida autorización el vehículo a motor.

La acusación solicitaba la condena por un delito de robo con fuerza en las cosas y la juez a quo acoge la calificación que subsidiariamente propone la defensa a favor del delito por el que finalmente han resultado condenados los apelantes. Y ello porque como expresamente se recoge, los acusados no pudieron acceder al vehículo. Es indudable que usaron fuerza en las cosas, pero los hechos realizados son compatibles tanto con el robo como con el robo de uso, siendo más favorable penológicamente este último tipo penal.

Pero sucede que siendo compatible con ambos delitos, lo que se evidencia es que el grado de ejecución alcanzado es igualmente remoto respecto de ambos delitos. Y, es más, difícilmente puede calificarse como de tentativa de robo de uso de vehículo a motor atendiendo a una estricta interpretación, como no puede ser de otro modo, de los hechos probados. En ese sentido la ( STS de 25 de abril de 2012 , que recuerda conforme las SSTS 2110/2002 de 10-12 y 183/2002 de 12-2 , que el art. 248 LOPJ exige que la sentencia contenga un apartado de hechos probados que sea la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora, del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusión de la imputabilidad aquellas eliminan la tipicidad, estas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de lo que podemos incluir la excusa absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción todos estos elementos deben formar del 'factum' porque todos ellos forman 'la verdad judicial' obtenida por el tribunal sentenciador. Su incorporación permite un contraste cuando sean cuestionables a través de la vía de los recursos. Por el contrario, su omisión imposibilita todo control, no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la Ley. Teniendo en cuenta que el objeto del proceso es un hecho, la declaración de hechos probados de la sentencia deberá referirse a él expresamente, incluso para señalar que, en lo que constituye el núcleo esencial de la acusación, no ha sido probado.

Pues lo que se describe en los hechos probados del presente caso es una acción causante de daños pero no de un intento de sustracción ni de uso ilegítimo, ya que ni siquiera pudieron acceder al interior del vehículo, ni ponerlo en marcha, que son las conductas que habitualmente califican nuestros tribunales como de tentativa. Tampoco se describe ni infiere el ánimo que guiaba a los acusados en el supuesto de autos. En el que ni siquiera es posible afirmar que los actos llevados a cabo directamente deberían producir el resultado.

La STS de 20 de diciembre de 1999 resume lo ya dicho en la sentencia de 13 de mayo de 1993 acerca de la polémica cuestión del límite o frontera entre la fase de preparación del delito y el inicio de la esfera de la ejecución del mismo.

'Desde el criterio clásico del carácter equívoco de los actos preparatorios, que no pueden ser distinguidos de los actos lícitos, mientras los de ejecución son claramente inequívocos en cuanto muestran ya en sí su dirección hacia la consumación delictiva; hasta la teoría objetivo-material que exige para considerar como acto de ejecución que éste ponga ya en peligro o inicie la lesión del bien jurídico tutelado por el delito; pasando por la teoría objetivo-formal para la que los actos ejecutivos son sólo aquellos que pertenecen a la conducta o acción descrita por el verbo rector del tipo, todos esos criterios adolecen del mismo defecto: delimitan de forma indudable los casos que ya de por sí serían claros, esto es, aquellos en que la ejecución de la acción típica se ha iniciado, pero dejan en la zona de la duda los supuestos en que la conducta externa del autor se ve interrumpida en el momento en que está a punto de iniciar el comportamiento propiamente típico, esto es, el que nítidamente cumpliría la conducta descrita por el verbo rector. Por ello hoy se tiende a complementar aquellos criterios con una referencia al plan del autor, considerando en una tesis que puede calificarse de mixta que deben jugar los tres criterios de la finalidad o plan del agente, la iniciación del riesgo para el bien jurídico protegido y la inmediatez de esos actos que, sin necesidad de eslabones o estadios intermedios, se encaminan ya a la fase delictiva de la consumación, esto es, se aproximan al límite inicial de la acción típica o de la realización de uno de los elementos iniciales del tipo. La referida Sentencia de esta Sala puso de manifiesto la acomodación de esta concepción, que combina los distintos criterios diferenciadores, con la definición de la tentativa contenida en el párrafo 2º del artículo 3º del Código Penal de 1973 , que exigía dar principio a la ejecución, lo que quiere decir iniciar el propósito o plan del autor; directamente, es decir, por actos que formen ya parte de la conducta o comportamiento encaminada a la consumación de la acción típica, sin necesidad de realizar otros actos intermedios extraños a la conducta prevista en la hipótesis legal y de naturaleza no directamente ejecutiva; y con actos exteriores, esto es, manifestados en el mundo natural y perceptibles por los sentidos, que excluyen de la tentativa la fase interna de la ideación y el planeamiento. Criterio diferenciador complejo o mixto aceptado ya por la doctrina de esta Sala en su Sentencia de 5 de diciembre de 1985 .

Debe en esta ocasión reiterarse hoy el mismo criterio, significando que la doctrina científica a la luz del vigente Código Penal de 1995, también actualmente propugna la necesidad de apoyarse en varios criterios complementarios que de forma integrada permitan cubrir la lagunas que surgen cuando se utilizan de forma individualizada, y de remarcar el carácter prioritario del criterio de creación de peligro para el bien jurídico, esto es, la tesis objetivo-material. De este modo los criterios son en definitiva: 1º) La creación de un peligro para el bien jurídico, lo cual implica que ha comenzado la realización del contenido del injusto típico, como criterio prioritario. 2º) La toma en consideración de ciertos actos que sin ser todavía la acción descrita en el tipo se ligan a ella de forma inmediata, sin estados intermedios, tanto desde un punto de vista espacio-temporal como finalístico, encaminandose a la realización del tipo. Y 3º) La consideración del plan del autor, en un papel secundario, al no valorarse por sí mismo en su dimensión subjetiva, sino como medio para determinar la inmediatez de ciertos actos pre-típicos en relación con la acción típica estrictamente considerada.

En conclusión: han de considerarse actualmente actos ejecutivos de acuerdo con esta doctrina, aquellos que suponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica, siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalístico con ella.

Concepción que hoy se acomoda también al concepto de tentativa del artículo 16.1º en el vigente Código Penal .'

Pues bien a la Sala le corresponde valorar a la luz de esta doctrina si el comportamiento de los acusados recogido en el relato de hechos probado traspasa el límite de los actos preparatorios iniciando la ejecución del delito. En ellos solo consta el acto de manipular con las manos el cierre de las ventanillas arrancando la goma que las sella; no se han llegado a manipular ni abrir las puertas, ni se han encontrado utensilios aptos para ello en poder de los acusados. No hay evidencia alguna de que dichos actos sean preparatorios concretamente de un robo de vehículo, de un robo de uso o de un robo de objetos en el interior del mismo.

De manera que lo llevado a cabo conforme a los hechos probados es un comportamiento que no pertenece a la acción descrita por el tipo ni es acto inmediato anterior ni representó por sí la creación de verdadero riesgo o peligro para el bien jurídico protegido en el delito de robo de uso. Ni siquiera se describe ni infiere del factum, como hemos dicho antes, cual era el ánimo que guiaba a los acusados al materializar los daños ocasionados. Por lo tanto lo que la Juzgadora califica de robo de uso en grado de tentativa resulta ser una simple falta de daños (por razón de la cuantía inferior a 400 €) contemplada en el artículo 625 del Código Penal , pero no se puede condenar por ello en esta instancia dado que la falta está ya prescrita al haber transcurrido más de seis meses en espera de señalamiento en la alzada.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Samuel y Valentín contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , que procede REVOCAR Y en su lugar debemos ABSOLVER a los acusados del delito de robo de uso de vehículo a motor en grado de tentativa por el que venían condenados; sin que en virtud del instituto de la prescripción proceda la condena de los mismos por una falta de daños, declarando de oficio las costas de esta alzada y las de la primera instancia.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.