Sentencia Penal Nº 521/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 45/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 45/2015.

SENTENCIA Nº: 521 / 2015.

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D.ª Almudena Congil Diez.

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En Santander, a 16 de diciembre de 2015.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal de Procedimiento Abreviado procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NÚMERO TRES DE LOS DE CASTRO URDIALES, y seguida con el número 145/2015, Rollo de Sala, por delito de Contra la salud Pública, contra D. Everardo , en calidad de acusado , mayor de edad, con DNI número NUM000 , y en situación de libertad por esta causa. El acusados ha estado representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Cristina Dapena Fernández y asistido por la Letrada D.ª Paloma Zorrilla Cordón. En el juicio ha intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Horacio Martín.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª Almudena Congil Diez, quien tras la deliberación correspondiente expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado, y remitiéndose a este Tribunal para su enjuiciamiento, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día 19 de noviembre de 2014, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba, elevó sus conclusiones a definitivas, sustituyendo tan sólo la palabra cocaína por anfetamina, y añadiendo que el peso total de la anfetamina intervenida era neto. Así pues, los hechos se calificaron como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , interesando la imposición al acusado de la pena de 3 años y 6 meses de Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 7.893,72 € con Responsabilidad Personal Subsidiaria en caso de impago de 60 días, interesando el comiso de la sustancia y de la báscula intervenidas.

TERCERO.-En igual trámite, la defensa del acusado elevó sus conclusiones a definitivas interesando su libre absolución, si bien en fase de informe interesó la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción, interesando también la aplicación de lo dispuesto en el artículo 376 del Código Penal .

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, excepto la de dictar sentencia en el plazo legal por acumulación de asuntos pendientes.

Ha quedado probado y así se declara que el pasado día 1 de junio 2014 , alrededor de las 19:20 horas, agentes de la Guardia Civil que se encontraban realizando un servicio de identificación de personas y vehículos en la localidad cántabra de Ontón dieron el alto al vehículo matrícula ....-QNQ conducido por el hoy acusado D. Everardo , mayor de edad, con DNI número NUM000 y con antecedentes penales no computables en esta causa. Con motivo del registro efectuado por los agentes en dicho vehículo, se encontró oculto en la zona del freno de mano un envoltorio conteniendo un total de 90,67 gramos de una sustancia que resultó ser anfetamina, con una pureza del 4,1%, encontrándose también en el interior del vehículo una balanza de precisión. El acusado era el titular de dicha sustancia, y pretendía venderla a terceras personas.

El acusado, cuando sucedieron los hechos era consumidor de anfetaminas, habiendo sufrido un episodio de intoxicación por metanfetamina y cocaína en el mes de mayo del año 2014 que precisó asistencia médica, lo que mermaba levemente sus facultades intelectivas y volitivas, financiando su consumo con la venta de dicha sustancia.

El valor de la anfetamina intervenida conforme a los precios promediados de la O.C.N.E. ascendía a la suma de 2.631,24 €.

La anfetamina es una sustancia fiscalizada en la lista II C del convenio sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el juicio la sala obtiene la razonable convicción de que los hechos enjuiciados, relatados como probados, son constitutivos de un delito consumado Contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Esto es así, desde el momento en que ha quedado plenamente acreditado que nos encontramos ante la ejecución de un acto de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en concreto anfetamina , al tratarse de una sustancia fiscalizada en la lista II del convenio de Viena de 1971, de las que causa grave daño a la salud.

En primer lugar, y si bien el acusado ha reconocido en todo momento que la sustancia que fue intervenida en el vehículo que conducía era anfetamina, lo cierto es que el contenido del informe elaborado por el técnico del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Cantabria, no deja lugar a dudas al respecto, (informe y acta de recepción de dicha sustancia obrantes a los folios 21 y 22 de la causa). Así pues, el examen de dicho informe, ratificado por su autor en el acto del plenario, permite concluir a la sala que el envoltorio intervenido contenía un total de 90,67 gramos de anfetaminas, con una pureza del 4,1%, siendo un hecho incuestionado que la anfetamina es susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, y en definitiva, de causar grave daño a la salud como así ha señalado el Tribunal Supremo de forma reiterada, estando catalogada y fiscalizada en los Convenios internacionales suscritos por España, de ahí que venga siendo considerada por la jurisprudencia invariable del TS entre las denominadas vulgarmente 'drogas duras'.

Así pues, siguiendo el criterio establecido con carácter orientativo por el Pleno no jurisdiccional del TS, Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, la dosis media de consumo diario de anfetamina se viene estimando los 480 miligramos, de suerte que el acopio medio para un consumidor durante cinco días, siguiendo asimismo dicho criterio jurisprudencial, ascendería a los 2.400 miligramos, esto es a los 2,4 gramos. Siendo esto así, y teniendo en cuenta la pureza de la droga intervenida en esta causa nos encontraríamos con que la sustancia intervenida reducida a pureza alcanzaría un peso de 3,71747 gramos de anfetamina pura, cantidad que ya de por si supera aquella que nuestro Tribunal Supremo viene considerando como propia del acopio medio de un consumidor, lo que conforme a dichos baremos orientativos, nos sitúa fuera de los supuestos de autoconsumo impune.

De igual modo, al margen de la cantidad y calidad de la droga incautada, lo cierto es que el destino de la sustancia al tráfico se deduce con toda claridad del testimonio prestado por los dos agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario. Dichos agentes, manifestaron que cuando se encontraban practicando un control de vehículos, vieron el vehículo conducido por el acusado en el que había un exceso de personas, -al viajar cuatro personas en la parte trasera-, apreciando en sus ocupantes 'nerviosismo' y movimiento de brazos como si trataran de ocultar algo, motivo por el cual procedieron al registro del vehículo conducido por el acusado, encontrando la sustancia incautada oculta en la zona del freno de mano, junto a una balanza de precisión con aspecto de teléfono móvil. Asimismo, tal preordenación al tráfico, resulta de lo declarado por el propio acusado, el cual en su inicial declaración como imputado ante el juez instructor (folio 13), reconoció con toda contundencia que 'tenía intención de venderlo entre sus colegas', así como que 'la báscula era para pesar y saber el dinero que le debía cada uno de ellos', añadiendo que 'iba a obtener ganancia con la venta', declaraciones, que con toda claridad a juicio de la sala deben de prevalecer sobre las más interesadas efectuadas por el acusado en el acto del plenario, tratándose de manifestaciones que sin ninguna duda evidencian que la conducta del acusado encuentra adecuado encaje en el delito previsto en el artículo 368 del código penal , que contempla conductas de tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o incluso la posesión con dichos fines.

Así pues, en relación con el valor probatorio que debe darse a la declaración sumarial del acusado ulteriormente rectificada por el mismo en el acto del plenario, tal es el caso que nos ocupa, tal y como de forma reiterada viene manteniendo tanto nuestro TS como nuestro TC, cabe reconocer valor probatorio a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establece, siempre que las mismas se incorporen al acervo probatorio en condiciones tales que permitan a la defensa someterlas a contradicción. Así pues, los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permiten la lectura de las declaraciones sumariales en aquellos casos en que no puedan reproducirse por causas ajenas a la voluntad de las partes, o cuando surjan claras contradicciones entre lo declarado en la fase de instrucción sumarial y lo expuesto en el plenario. En definitiva, si bien es cierto que con carácter general, los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los practicados en el juicio oral (celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado) y con juego pleno de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción y concentración; no obstante lo anterior, dicha norma general no puede ser entendida tan radicalmente que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre y cuando tengan entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, bienmediante su lectura ( artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), bienen el caso de que se constaten contradicciones relevantes en las sucesivas declaraciones prestadas por algún interviniente, ya sea acusado o testigo, mediante la puesta de manifiesto en el plenario de dichas contradicciones ( artículo 714 de la misma Ley procesal ), tanto directamente mediante su lectura, como incluso a través del contenido de las preguntas o repreguntas formuladas en el plenario, siendo lo relevante que dichas manifestaciones no sean introducidas de modo sorpresivo en la sentencia. En estos supuestos, el Tribunal sentenciador se halla en condiciones de optar por una u otra versión, pues no ha de olvidarse que las manifestaciones sumariales practicadas con las garantías establecidas en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puedan ser confrontadas con las llevadas a cabo durante el plenario y por ello (conforme a las atribuciones que les confieren los arts. 741 de la Ley procesal reiterada y 117.3 de la Carta Magna ), puede (y debe) el Tribunal llegar a formar su convicción teniendo en cuenta las razones convincentes o no -en caso de retractación- las reglas de la lógica, del buen juicio y a la vista del contenido resto del acerbo probatorio.

En este punto, cabe mencionar que nuestro Tribunal Supremo, -por todas en su sentencia de fecha 28 de junio de 2011 -, analiza la suficiencia de la confesión, en sede sumarial, para operar como prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, afirmando que teniendo en cuenta la falta de inmediación del órgano sentenciador respecto a la declaración sumarial, para poder dotar a dicha declaración de mayor credibilidad frente a la declaración prestada en Juicio Oral, debe de ponerse el acento sobre su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios. Es decir, en primer término, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral. En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral, pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

Al hilo del anterior doctrina, y pese a que el acusado en el acto del plenario modificando su declaración previa manifestó que compró la sustancia para consumirla con sus cinco amigos durante varios días, no pretendiendo ganar dinero con dicha compra y manifestando que llevaba la báscula de precisión para que no les engañaran al comprarla; lo cierto es que la sala entiende más creíble la versión ofrecida por el acusado ante el juez instructor ello por cuanto dicha declaración fue prestada con total inmediatez a suceder los hechos y con todas las garantías, estando el entonces imputado debidamente asistido de Letrado, encontrándonos por lo demás con que dicha declaración ha sido debidamente introducida en el plenario mediante su lectura, habiendo sido oído el acusado sobre dichas contradicciones. Así pues, el acusado en el acto del plenario al ser preguntado acerca de dichas contradicciones, relató que se encontraba muy nervioso, y que reconoció ante el juez instructor que pretendía vender la droga y obtener un beneficio económico, porque el juez le dijo que 'que si declaraba esose iba a su casa', explicación, que no resulta en modo alguno creíble a juicio de la sala, máxime si se tiene en cuenta que el propio acusado en sede policial horas antes se había acogido a su derecho a no declarar sin obstáculo alguno, habiendo estado en todo momento asistido de Letrado. Dicha conclusión, viene reforzada desde el momento en que la propia Letrada defensora del acusado en fase de informe incluso manifestó que 'claramente' ningún juez le dijo a su cliente 'si dices esto quedas en libertad' o 'vas a tener mejor resultado', afirmando que algún trabajador del juzgado pudo decirle 'si declaras te puedes marchar', pero sin señalarle el contenido de la declaración que tendría que prestar, manifestaciones que de haber tenido lugar, en modo alguno hubieran tenido aptitud para influir sobre contenido del testimonio a prestar por el entonces imputado. En suma, la sala no entiende creíble que nadie indicara al acusado en qué sentido tenía que prestar su declaración sumarial, entendiendo que cuando prestó una declaración autoinculpatoria lo hizo libremente y entendiendo claramente las consecuencias que de la misma se podrían derivar, de ahí que la sala deba de otorgar mayor credibilidad a dicha versión inicial que a la más parcial ofrecida en el acto del plenario con un ánimo claramente exculpatorio, donde alegó que la droga iba a ser consumida por los seis individuos que viajaban en el vehículo y negó todo ánimo lucrativo.

SEGUNDO.-No obstante lo anterior, y toda vez que el acusado en el acto del plenario, funda su defensa en la afirmación de que en el presente caso nos encontramos ante un supuesto encuadrable en lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen denominando 'autoconsumo compartido' impune, la sala debe de analizar el estado de la jurisprudencia sobre dicha cuestión.

En este sentido como ya establecía la SSTS de 4 de abril de 8 de junio de 2006 , así como la más recientes de 12 de diciembre de 2013 y los Autos del TS 25 de septiembre de 2014 y 27 de febrero de 2014 , entre otras muchas resoluciones, el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. Como rigurosa excepción, la doctrina jurisprudencial ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública. La misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela y, a tales efectos la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de los siguientes requisitos:

1) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, no meros consumidores más o menos ocasionales o habituales pero que no han caído en la adicción y drogodependencia, ya que, en otro caso, el favorecimiento del consumo genera un patente riesgo de traspasar la frontera que separa el simple consumo de la drogadicción. Este requisito no obstante ha sido en ocasiones matizado por el TS, que ha tendido a flexibilizar esta exigencia, permitiendo incluir en ella a quienes, siendo consumidores ocasionales, no han alcanzado aún el estadio de la adicción o drogodependencia, interpretación que se recoge en las SSTS de 17 de febrero de 2.003 , 8 y 25 de marzo de 2.005 y en el Auto del TS de 10 de diciembre de 2009 (ponente Joaquín Giménez García), que incluye a los consumidores habituales de fin de semana.

2) El proyectado consumo compartido ha de realizarse 'en lugar cerrado', de manera que quede garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad o riesgo de difusión a personas ajenas al grupo, razón por lo cual se subraya la exigencia de que el consumo de la droga se lleve a cabo por todos los miembros del grupo de manera conjunta y a presencia de quien la proporciona, que también ha de integrarse en el grupo al tratarse en suma de un supuesto de 'autoconsumo compartido'.

3) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser 'insignificante', entendiéndose que quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas 'de una sola vez' por los copartícipes en acción conjunta e inmediata.

4) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño número de drogodependientes.

5) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, pues sólo así será posible evaluar su número y condiciones personales.

Expuesto lo anterior, la sala llega a la conclusión de que en el presente caso no concurren los requisitos antes expuestos. Así pues, en relación con los requisitos mencionados, nos encontramos con que la sustancia intervenida que alcanzó un peso de 90,67 gramos, repartida entre los seis consumidores supondría para cada consumidor un consumo de aproximadamente 15 gramos, triplicando por tanto el consumo diario reconocido por el propio acusado, que afirmó consumir 5 gramos al día.

De igual modo, en relación con la exigencia jurisprudencial de que los individuos sean adictos o cuanto menos consumidores habituales de la sustancia, lo cierto es que el acusado pudiendo hacerlo, no ha acreditado en modo alguno la condición de consumidores de los otros cinco individuos con los que viajaba en el vehículo, no habiéndoles propuesto como testigos a fin de declarar al respecto en el acto del plenario, no existiendo por tanto ningún tipo de acreditación de su condición de consumidores, más allá de su mera declaración, lo que no resulta en modo alguno suficiente.

Asimismo, tampoco ha quedado acreditado que el acusado y sus acompañantes proyectaran un consumo compartido e inmediato en lugar cerrado y determinado tal y como exige nuestra jurisprudencia. En este sentido, nos encontramos con que pese a la invocación por parte de la Letrada defensora de dicho consumo compartido, lo cierto es que el acusado en el acto del plenario manifestó en relación con la anfetamina intervenida que 'la compró él para los cinco amigos, para varios días', afirmando que le van a consumir entre los amigos ' para dos semanas o así', añadiendo incluso al ser preguntado donde la iban a consumir literalmente que ' no tenían ningún local', afirmando asimismo que la había comprado 'hace dos o tres días'. Dicha declaración, evidencia bien a las claras, que el acusado tenía la droga desde hacía varios días y que la misma no iba a ser consumida de forma inmediata, sino repartida entre todos para su ulterior, libre e individual consumo. No cabe pues hablar de un supuesto de autoconsumo compartido impune, por cuanto, ni se trataba de un consumo inmediato, ni de una sola vez, ni el lugar cerrado. Tal conclusión, viene reforzada desde el momento en que el acusado en el acto del plenario continuó declarando que 'la droga la compró él con el dinero que le dieron todos', añadiendo que 'la iban a consumir ese fin de semana en la discoteca de Ontón y después cada uno en su casa', afirmaciones, que con independencia de la escasa credibilidad que presentan a juicio de la sala vista su declaración sumarial, lo que evidencian bien a las claras, es que el consumo en modo alguno podía calificarse de conjunto ni de inmediato, no concurriendo ninguno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para situarnos en el supuesto del consumo compartido impune invocado.

Así pues, visto el tenor de la declaración sumarial del acusado cuya credibilidad ha sido ya analizada por la sala, y faltando toda prueba no sólo de dicha adquisición conjunta, sino también de que el acusado y sus amigos tuvieran proyectado consumir de forma inmediata toda la droga incautada en lugar cerrado y determinado, a la vista de la cantidad y naturaleza de la sustancia intervenida, la sala no puede sino concluir que la misma estaba preordenada al mismo, lo que nos sitúa en el ámbito del tipo penal objeto de acusación.

TERCERO.-Del mencionado delito resulta responsable en concepto de autor, ex artículo 28 del código penal , D. Everardo , al haber ejecutado los hechos directa, personalmente y con conciencia y voluntad, concurriendo no obstante la atenuante analógica de actuar movido por su dependencia a las drogas, prevista en el artículo 21.7ª en relación con el artículo 21º.2 ª y 20.2 del Código Penal .

No concurren por el contrario ni la eximente incompleta de drogadicción interesada por la defensa del acusado al amparo de lo dispuesto en el artículo 20.2 del Código Penal , ni procede aplicar el tipo atenuado previsto en el artículo 376 que ha invocado la defensa por vía de informe.

En este sentido, en relación con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, nos encontramos con que el acusado, si bien en el acto del plenario afirmó ser consumidor de anfetaminas y de cannabis, declarando consumir del orden de 5 gramos de anfetamina al día, lo cierto es que en ningún momento de la causa ha aportado prueba alguna acreditativa de tan elevado consumo, no habiendo tampoco interesado la práctica de ningún tipo de pericia como pudiera ser el análisis del cabello, para poder determinar la antigüedad de su consumo y eventualmente la intensidad del mismo, habiendo aportado tan sólo en el acto del plenario un informe elaborado por el servicio de urgencias del complejo hospitalario de Navarra de fecha 19 de mayo de 2014, en el que se ponía de manifiesto que el mismo había sido atendido en el servicio de urgencias 48 horas antes por un cuadro de deshidratación, malestar general, disminución del nivel de consciencia, arreactividad, ansiedad y lenguaje repetitivo, en el contexto de consumo de anfetaminas, cocaína, marihuana, cafeína y tabaco, siendo el juicio clínico el padecer una 'intoxicación por metanfetamina y cocaína', y recomendándosele la valoración por especialista en psiquiatría para desintoxicación. Siendo esto así, lo cierto es que el acusado pese a haber manifestado que estuvo en tratamiento de desintoxicación durante seis meses, no ha aportado prueba alguna acreditativa, ni de dicho tratamiento ni de su efectiva deshabituación, desconociendo la sala la antigüedad y gravedad de su consumo y por tanto de su adicción.

En esta situación, debe recordarse que nuestra jurisprudencia, por todas las recientes SSTS de 29 de junio de 2015 y 23 de diciembre de 2014 , nos recuerda que para apreciar cualquier circunstancia eximente o atenuante sus presupuestos deben quedar plenamente probados por quien la alega, recordándonos, que no basta con acreditar un mero consumo de drogas o sustancias estupefacientes, siendo preciso acreditar que dicho consumo sea de tal naturaleza que haya afectado a las capacidades intelectivas o volitivas del consumidor. Así pues, la reciente STS de 18 de octubre de 2015 con cita de las SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras, viene a recordar que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Así pues, para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

De igual modo, para la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal consistente en cometer los hechos a consecuencia de la adicción a las drogas, tal y como han señalado entre otras las SSTS 617/2014 de 23 de septiembre ó 881/2014 de 15 de diciembre , se funda en la concurrencia de un doble requisito: la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo. Es necesario que se trate de la denominada delincuencia funcional, es decir, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. De tal manera que lo básico es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional o lo que es lo mismo, la relevancia motivacional de la adicción. Dicha sentencia recuerda que para poder estimar una atenuación vinculada al consumo abusivo de drogas por vía analógica, en todo caso es imprescindible que conste que las facultades del sujeto se han visto afectadas por el mismo. Lo relevante de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcionalcon el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsiónque busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito.

En el presente caso, como se ha dicho, tan sólo ha quedado acreditado que el acusado era consumidor de drogas en las fechas en que sucedieron los hechos, habiendo sufrido un episodio puntual de intoxicación con motivo de dicho consumo escasos días antes de suceder los hechos. En este contexto, la sala entiende, que pese a no haberse acreditado ni la intensidad de la adicción, ni la antigüedad de la misma, a la vista del mencionado informe médico acreditativo de la grave intoxicación por consumo de drogas sufrida y atendida la recomendación efectuada por los facultativos de acudir a tratamiento de desintoxicación, procede estimar que cuando sucedieron los hechos el acusado tenía siquiera levemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas, entendiendo que dada la situación económica del encausado, que tal y como se desprende del examen de la pieza de responsabilidad civil, en la fecha en que sucedieron los hechos carecía de actividad laboral remunerada y desde el 23 de enero de 2013 cobraba la prestación por desempleo con un importe mensual de 624,15 €, lo único que cabe estimar es la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el 21.2 y 20.2 del Código Penal , con el carácter de simple, toda vez que si bien no ha quedado acreditado que nos encontremos ante un supuesto de adicción grave con afectación grave de sus facultades intelectivas y volitivas, si que existe base probatoria para afirmar que existe una cierta relación funcional entre el consumo de droga y la comisión de los hechos aquí enjuiciados.

Finalmente, en relación con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 376 del Código Penal invocado por la defensa del acusado en la fase de informe, nos encontramos con que se interesa la aplicación de dicho supuesto de atenuación, con fundamento en la afirmación de que el acusado se había deshabituado de su adicción a las drogas y había encontrado un empleo, aportando un contrato de trabajo que así lo acredita.

En este sentido, el artículo 376 del Código Penal en su apartado 2º dispone que 'Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientementeque ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no posee notoria importancia o de extrema gravedad' .

Siendo esto así, es evidente que en el presente caso, falta la acreditación del presupuesto exigido por dicho precepto consistente en que el acusado haya culminado con éxito un tratamiento de desintoxicación, por cuanto si bien es cierto que el acusado en el acto del plenario manifestó haberse sometido a tratamiento de deshabituación por un plazo de seis meses, lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna que así lo acredite, pese a lo sencillo que le hubiera resultado a la defensa acreditar la existencia y el éxito entre tal tratamiento. Por todo ello, no cabe apreciar atenuación alguna conforme al mencionado precepto.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso nos encontramos ante la comisión de un delito de aquellos que no generan responsabilidad civil.

QUINTO.-Siendo de aplicación al presente caso lo dispuesto en el artículo 66 regla 1ª del Código Penal , atendida la atenuante analógica apreciada, y a la vista de las circunstancias concurrentes, la cantidad de droga aprendida, y el modo y forma en que tuvieron lugar los hechos, procede imponer al acusado las penas en su grado mínimo, imponiéndole por tanto la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la multa del tanto del valor de la droga aprendida, esto es una MULTA por importe de 2.631,24 euros , con imposición en caso de impago de una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días .

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso tanto de la droga intervenida, como de la báscula de precisión, a los que se dará el destino legal.

SEPTIMO.-El artículo 58 del Código Penal , dispone que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente, se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada, aplicándose igual regla a las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa D. Everardo , como Autor responsable de un delito consumado Contra la salud pública relativo al tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud , previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1º del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de actuar impulsado por su adicción a las drogas del artículo 21.7ª en relación con los artículos 21.2 ª y 20.2 del Código Penal a las penas de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a la pena de MULTA DE 2.631,24 euros € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 DÍAS, así como al pago de las costas .

Asimismo se acuerda el comiso de la droga y de la báscula intervenidas que se mencionan en los hechos probados.

Abónese en su totalidad el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido abonado con anterioridad.

Recábese, en su caso, la pieza de responsabilidad civil, al Juzgado de Instrucción del que procede la causa.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.