Sentencia Penal Nº 521/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 144/2016 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 144/2016.-

Procedimiento Abreviado nº 153/2013 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Granada.

Juzgado de lo Penal nº CINCO de Granada (Juicio Oral nº 681/2013).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 521/16 -

ILTMOS. SRES.:

D. José Requena Paredes -Presidente-

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a trece de septiembre de dos mil dieciséis.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referidosupra, por un delito de desobediencia, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Luisa , representada por el Procurador Sr. José Juan Peral Gómez y defendida por el Letrado Sr. José Cruz Valdivieso; es parte apelada el Ministerio Fiscal y Serafin , representado por la Procuradora Sra. Yolanda Reinoso Mochón y defendido por el Letrado Sr. Fidel Columé Hernández, que han presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2.015 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'El día 22 de marzo de 2.011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada en los autos sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia de un menor nº NUM001 por el que aprobando el convenio regulador suscrito por ambos progenitores, se atribuía a la madre, Doña Luisa , la guarda y custodia sobre el hijo de la pareja, Amador , nacido el NUM000 de 2.008 y en cuanto al régimen de visitas se establecía que hasta que el menor cumpliera tres años, estaría con su padre, Don Serafin , el primer fin de semana de cada mes el sábado desde las 12 horas hasta las 20 horas y el domingo desde las 12 horas hasta las 20 horas, pernoctando con la madre y a partir de los tres años, el primer fin de semana de cada mes, desde las 10 horas del sábado que será recogido por el padre en Granada hasta las 20 horas del domingo, que será recogido por la madre en el domicilio de este y la mitad de las vacaciones escolares.

El día 3 de octubre de 2.011 el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada despachó ejecución a instancia de Don Serafin , dando lugar a los autos de ejecución forzosa 1.099/2.011 requiriendo por medio de su procurador a Doña Luisa para que de forma inmediata y en beneficio del menor cumpla en sus propios términos el régimen de visitas establecido en sentencia de fecha 24 de marzo de 2.011 aprobando el convenio regulador de 10 de marzo de 2.011 suscrito por las partes.

El día 21 de febrero de 2.012 se dictó auto en la citada ejecución por el que se acordaba imponer a Doña Luisa la multa de 360 euros dada la actitud de entorpecimiento mostrada a lo largo de la ejecución a favor del progenitor no custodio, quedando la ejecución de dicha resolución frustrada, requiriendo a Doña Luisa para que de cumplimiento al régimen de visitas según sentencia advirtiéndole de que en caso contrario podría incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial. Contra dicho auto se interpuso recurso de reforma que fue desestimado mediante auto de 2 de julio de 2.012.

Doña Luisa se ha negado a cumplir el régimen de visitas de modo que el padre no ha podido ver a su hijo desde el dictado de la sentencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Luisa como autor criminalmente responsable de un delito de desobediencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condenándole al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Luisa .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 6 de septiembre de 2.016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a la acusada Luisa como autora de un delito de desobediencia a la autoridad, a la pena de ocho meses de prisión.

La sentencia examina los requisitos del tipo y la conducta de la ahora recurrente desde que se dictó sentencia de 22 de marzo de 2.011 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada aprobando el convenio regulador relativo al menor Amador , habido con el denunciante Serafin . Dicho convenio fijó un régimen de visitas a favor del padre que Doña Luisa se ha negado a cumplir pese a los requerimientos judiciales, las multas coercitivas y los apercibimientos de incurrir en delito de desobediencia, impidiendo la relación del padre con su hijo de forma injustificada. La sentencia repasa las actuaciones en el ámbito de la jurisdicción civil. Como quiera que la acusada no cumplió en ningún momento el régimen de visitas establecido, Serafin presentó la correspondiente demanda de ejecución y el día 3 de octubre de 2.011 el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada despachó ejecución en los autos de ejecución forzosa 1.099/2.011 acordando requerir por medio de su procurador a Doña Luisa para que de forma inmediata y en beneficio del menor cumpla en sus propios términos el régimen de visitas establecido.

El día 21 de febrero de 2.012 se dictó decreto por la Sra. Secretaria (la sentencia por error alude a un nuevo auto) en la citada ejecución (folio 23 y siguientes) y en los antecedentes del mismo se puede leer que Doña Luisa se opuso a la ejecución pero la misma fue desestimada y se acordó de nuevo requerir a Doña Luisa para que cumpla bien y fielmente el régimen de visitas establecido en la sentencia de marzo de 2.011 que aprobó el convenio regulador de 10 de marzo de 2.011. El auto acuerda imponer a la recurrente una multa de 360 euros dada la actitud de entorpecimiento mostrada a lo largo de la ejecución hacia el progenitor no custodio y su derecho al cumplimiento del régimen de visitas. No obstante, la ejecución de dicha resolución se frustra de nuevo, y se requiere a Doña Luisa para que el cumplimiento del régimen de visitas con advertencia de poder incurrir en caso contrario en un delito de desobediencia a la autoridad judicial.

Dicho Decreto fue recurrido en revisión por la representación de la acusada. Fue desestimado dicho recurso de revisión mediante auto de 2 de julio de 2.012 (folio 20 y siguientes).

Posteriormente, el día 5 de octubre de 2.012 el Juzgado de Familia rechaza la solicitud de modificación del régimen de guardia y custodia presentada por el padre y acuerda requerir a ambos progenitores y en especial y de nuevo a Dª Luisa , para que cumplan estrictamente el convenio (folios 26 y siguientes).

El 10 de abril de 2.013 el Juzgado número 3 dictó auto acordando la ejecución forzosa del régimen de visitas acordado en la sentencia, debiendo la madre hacer la entrega del menor en DIRECCION000 y la recogida en DIRECCION001 (folio 41).

En fecha muy reciente, el 30 de septiembre de 2.015 se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION001 sobre modificación de medidas, estimando parcialmente la demanda de Doña Luisa y matizando el régimen de visitas teniendo en cuenta que la madre se marchó con el menor a DIRECCION004 . En la sentencia se hace constar que incluso el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada ha dictado resolución por la cual se atribuía al padre de forma cautelar la custodia del menor, lo que no se ha hecho efectivo pues el menor seguía en DIRECCION004 con su madre.

Las autoridades judiciales suizas han tenido ocasión de pronunciarse sobre esta problemática. En los folios 56 y siguientes consta la sentencia de 6 de noviembre de 2.012 de la Primera Cámara Civil del Tribunal de Apelación de DIRECCION002 que resuelve el recurso de Doña Luisa contra la sentencia de 13 de julio de 2.012 . La sentencia confirma la orden de asegurar el regreso del hijo a España el 30 de noviembre de 2.012 con apercibimiento de desobediencia si no se cumple la decisión.

En los folios 62 y siguientes consta la sentencia de 18 de diciembre de 2.012 del Tribunal Federal contra la anterior resolución del Tribunal de apelación, sentencia que rechaza el recurso de Doña Luisa y acuerda ordenar a ésta el regreso del menor a España el 15 de enero de 2.013, lo que no ha tenido lugar en ningún momento.

SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia por dos motivos: en primer lugar, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y en segundo lugar por incorrecta valoración de la prueba con indebida inaplicación del derecho a la presunción de inocencia.

En el primero de ellos se denuncia la celebración del juicio en ausencia de la recurrente, quien a pesar de admitir haber sido citada al mismo personalmente, estima que su incomparecencia fue justificada por el muy escaso tiempo transcurrido entre su citación y la vista oral, insuficiente para la organización de un viaje largo y complejo desde DIRECCION003 ( DIRECCION004 ) donde actualmente reside. Había solicitado declarar por videoconferencia en el juicio oral, pero tal petición no fue admitida por los Juzgados de su localidad, sin que dicha inadmisión le fuese comunicada, por lo que no pudo organizar el viaje, y así lo comunicó al Juzgado de lo Penal número cinco al que solicitó la suspensión de la vista y un nuevo señalamiento que no fue acordado.

En el segundo de los motivos, se cuestiona la valoración de la prueba en torno al requisito subjetivo de incumplir la resolución judicial, porque Luisa , desde su traslado a DIRECCION004 , ha mantenido contacto con el padre y ha propiciado el de éste con el hijo común menor de edad, ha ofrecido que se vean padre e hijo en DIRECCION005 ( DIRECCION006 ), pero el denunciante ha rechazado tal ofrecimiento. Es por ello que instó una modificación de las medidas en relación con el régimen de visitas, como así lo estimó el Juzgado de Primera Instancia número dos de DIRECCION001 (Huelva) en sentencia de 30 de septiembre de 2.015, en la que por vez primera se aborda la nueva situación derivada del traslado de la residencia de la denunciada a DIRECCION004 , con el gran esfuerzo económico y personal que representa por ello el cumplimiento de las visitas paternas.

Por último, se aduce que la acusada habría actuado animada por una situación de miedo insuperable, al haber padecido malos tratos por parte del padre. Ese temor habría determinado una conducta sobreprotectora en el cumplimiento del régimen de visitas. Al menos, o subsidiariamente, dice el recurso, debiera apreciarse una atenuación conforme a lo previsto en el art. 21,1 del Código.

TERCERO.- En relación con el primero de los motivos invocados, esta Sala no puede acoger la solicitud de declaración de nulidad del juicio oral. Tras cuatro previos e infructuosos señalamientos de juicio (uno de ellos con citación de la recurrente, y que no dio lugar a la celebración de la vista al renunciar a su abogado y procurador), se produce el quinto señalamiento del juicio para el día 10 de noviembre de 2.015. El propio recurso admite que la ahora recurrente se encontraba citada para dicho juicio oral, con el apercibimiento de celebración en ausencia. En efecto, la citación se produjo el día 4 de noviembre de 2.015, no admitiéndose por las autoridades suizas la declaración por videoconferencia, conforme a la normativa de dicho país. Sabía por tanto la Sra. Luisa de la celebración del juicio oral con una antelación bastante para, si así lo hubiese deseado, comparecer a la vista oral. Los motivos que aduce en su recurso, como ya también expresó en una carta remitida al Juzgado, no pueden constituir óbice a una celebración del juicio respetuosa con su derecho de defensa.

CUARTO.- En lo que concierne al segundo de los motivos del recurso, con cuestión sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del delito de desobediencia, no podemos sino hacer nuestra la argumentación del Juzgador de la instancia. El régimen de visitas no se ha llevado a cabo, durante un dilatado periodo de tiempo, por la exclusiva voluntad de la recurrente Sra. Luisa , quien frente a lo resuelto tanto por los órganos jurisdiccionales civiles en nuestro país como por los tribunales suizos, antepuso su decisión de marcharse a ese país con el menor, sin consentimiento por parte del denunciante ni modificación de las medidas acordadas en resolución judicial, impidiendo de ese modo, y pese a los requerimientos efectuados, el efectivo disfrute del régimen de visitas pactado.

En relación con el aducido temor de la recurrente hacia el acusado como argumento justificativo de su conducta, y al que ya aludiera en su declaración sumarial (folio 111), se trata de una mera alegación carente del menor soporte probatorio. No consta la presentación de denuncia alguna por su parte, y menos aún de la adopción de ninguna medida de protección que hubiera podido instarse por la Sra. Luisa .

En consecuencia, el recurso será desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Juan José Peral Gómez, en nombre y representación de Luisa , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, debemosconfirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-