Sentencia Penal Nº 521/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 113/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DECIMA
Procedimiento Abreviado nº 113/17
Diligencias Previas nº 402/16
Juzgado de Instrucción núm. 6 DIRECCION000
S E N T E N C I A No. 521/18
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sra. MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
Sra. VANESA RIVA ANIES
Barcelona, a Cinco de Julio de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial, la presente causa
tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública y tráfico de
estupefacientes, seguida contra los acusados
1. Felicisimo nacido el día NUM000 -1978 en DIRECCION001 (República Dominicana), hijo de José
y de Cecilia , con domicilio en Barcelona, con antecedentes penales computables en esta causa, en situación
de PRISIÓN provisional por la presente causa desde el día 17-10-2016; representado por la Procuradora
Jenifer García Mateo y defendido por el letrado Eloi Castellarnau Fort.
2. Edurne nacida el día NUM000 -1976 en Colombia, hija de Maximino y Flora , con Pasaporte no
NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa y que estuvo
en prisión provisional desde el 17-10-2016 hasta el dia 7-12-2016, representada por la Procuradora Jenifer
García Mateo y defendida por el letrado Antonio Fraire Magdaleno.
Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.5º CP, reputando autores del mismo a los dos acusados, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurriendo respecto al primero la circunstancia agravante de reincidencia conforme a lo dispuesto en el artículo 22.8 del Código Penal, solicitando la pena de ocho años de prisión y multa de 34.662 .euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 90 días. Y, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, en la acusada Edurne , con la pena de 7 años de prisión y multa de. 34.662 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 90 días. Así mismo y de conformidad con el art. 89.1 CP se interesa que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión de los acusados por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante CINCO años atendidos la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes. En caso de no acordarse la sustitución del art, 89 CE, y tratándose de un delito cuya pena en abstracto supera el año de prisión, comuníquese la condena impuesta a la autoridad gubernativa correspondiente (Subdelegación del Gobierno). Con imposición a los acusados de las costas del procedimiento ( art. 123 del CP). Procédase al decomiso de la droga intervenida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal y 367 ter de la LECrim, dándole el destino legal.



SEGUNDO.- La Defensa DE Felicisimo mostró su disconformidad con dicha acusación pública y reiteró la petición de la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa de Edurne mostró su disconformidad con dicha acusación pública y reiteró la petición de la libre absolución de la acusada. Y, alternativamente solicitó que los hechos a ella atribuidos fueran calificados de complicidad a tenor del art. 29 CP, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión y multa de 15.000 euros con una RPS de 15 días, sin que proceda la sustitución por expulsión al tener también nacionalidad española y estar plenamente enraizada con hijos menores en España.



TERCERO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en la grabación del juicio.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Los acusados Felicisimo residente. legal en España, con antecedentes penales al estar ejecutoriamente condenado en Sentencia Firme de fecha 16-01-2012 dictada por la Audiencia Provincial n° 30 de Madrid, por un delito tráfico de drogas, por el que se le impuso, entre otras, la pena de 6 años de prisión, extinguida el dia 02/07/2016; y Edurne , mayor de edad, nacida en Colombia, con Pasaporte no NUM001 , residente legal en España, sin antecedentes penales el dia 7 de octubre de 2016, sobre las 01.45 h, viajaban en el vehículo marca Mercedes, matrícula ....-JWT , por la Carretera NUM002 , siendo el conductor Felicisimo , y en el asiento del copiloto Edurne , los cuales de común acuerdo transportaban sustancia estupefaciente.

En el punto 147.5 de la localidad de DIRECCION002 , al apercibirse de la existencia de un control policial de tráfico, acordaron cerrar las luces del vehículo, situarse en el arcén y tras parar el vehículo, la acusada Edurne , tras indicación del Sr. Felicisimo y de común acuerdo con él, abrió la puerta derecho y lanzó hacia el exterior un bolso negro, a fin de que no les fuera ocupado por la policía al estar escondida dicha sustancia estupefaciente en el mismo.

Al ser vista dicha acción por una patrulla de la Policía Local de DIRECCION002 , el agente de la PL nº NUM003 ocupó el bolso, solicitando a los agentes de los ME que estaban en el control policial que interceptaran el vehículo. En el interior del bolso que pertenecía a la acusada Edurne se encontraron cuatro bolsas precintadas, que según etiqueta que portaban parecían ser un complemento alimenticio, pero que en realidad, en su interior, una abiertas y debidamente analizadas; contenían una sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso neto total de 1.957,63 gramos y con un grado de pureza respectivamente cada una de las 4 bolsas de 74%, 75%, 76% y 77%, sustancias que los acusados poseían para- destinarla a su distribución a terceros a cambio de un beneficio.

En el mercado ilícito la cocaína intervenida alcanzaría un precio medio de mercado de 67.855,37 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y, en cantidad de notoria importancia del art. 369.5 CP a) un acto de posesión de sustancias estupefacientes, materializado en la tenencia por parte del sujeto activo de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cuya naturaleza está incluida como tal en los convenios internacionales suscritos por España sobre la materia; b) conocimiento por parte del sujeto activo de la naturaleza de la substancia por él poseída c) ordenación al tráfico de la substancia estupefaciente poseída.

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

En este caso la sustancia intervenida a los acusados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005); Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune hacia la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su variedad, la distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. En el caso objeto de enjuiciamiento, la incautación de la cantidad de cocaína que consta en el factum de la sentencia, nos exime de mayores explicaciones sobre la concurrencia del tipo penal y de la agravante específica prevista en el párrafo 1-5º del art. 369, al ser considerada como cantidad de notoria importancia todo transporte que supere los 750 grs netos, según la jurisprudencia establecida por el Pleno del Tribunal Supremo en su resolución de 19 de octubre de 2001, ratificada posteriormente por las de 6.11.02 y 23.6.03. En consecuencia, la sustancia estupefaciente que portaban en el vehículo estaba destinada al tráfico hacia terceros.

Petición alternativa de la defensa de Edurne de que se aprecie su participación en grado de complicidad En los supuestos de concertación para el tráfico, cuya prueba de cargo se valorará en el siguiente fundamento, la jurisprudencia ha venido estableciendo sin fisuras que la cantidad adquirida y ocupada debe ser imputada a cada uno de los partícipes como integrantes de un plan conjunto que afecta a la totalidad de sus componentes ( Sentencias de 5 de mayo de 1994, 3 de mayo de 1996, 22 de enero, 31 de mayo y 16 de septiembre de 1997, 19 de octubre de 2001, 5 de marzo de 2002, 27 de abril de 2005).

La Jurisprudencia ha venido señalando la dificultad de apreciar la participación en grado de complicidad en los delitos contra la salud pública, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 CP, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor' con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS núm. 643/2002, de 17 de abril; nº 93/2005, de 31 de enero y nº 115/2010, de 18 de febrero ). Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de droga de escasa cantidad que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar.

Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del 'iter criminis' ( STS 473/2010, de 7 de mayo) Pues bien, en el presente caso, la conducta de la acusada Edurne no se considera una conducta auxiliar de escasa relevancia, fácilmente reemplazable, dado que es la persona que guarda en su bolso personal la droga mientras se transporta la misma y quien se desprende del bolso tirándolo hacia el exterior del vehículo para evitar que fuera ocupada por la policía en un control policial. Es co-autora junto con el acusado al haber actuado ambos de forma conjunta y concertada.



SEGUNDO.- Valoración de las pruebas Del expresado delito son responsables en concepto de autores los dos acusados, conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se les imputa no ofrece la más mínima duda razonable al Tribunal, a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.

Ambos acusados han reconocido portar en el interior del vehículo- Mercedes y en el lugar donde fueron detenidos el bolso que contenía cuatro bolsas precintadas con una etiqueta referida a 'complemento alimenticio', siendo el conductor el acusado Felicisimo y quien se sentaba a su lado (co piloto) la acusada Edurne , siendo ésta quien tiró el bolso al exterior tras abrir la puerta.

Fundan su absolución en el hecho de desconocer que las bolsas precintadas contenían cocaína, alegando en consecuencia la no concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal. De esta forma el acusado manifestó que que en aquella fecha tenía una relación sentimental (no de pareja) con la acusada y que venían juntos de Madrid donde habían ido a buscar la documentación del vehículo, aprovechando que ella tenía dos días de permiso de su empresa en la que trabaja como camarera. Respecto a los sobres conteniendo productos vitamínicos manifestó que fue en la estación de Sants donde se encontró con el hijo de un tal ' Cachas ' que le entregó los sobres para que los llevara a un domicilio que desconocía y que para ello tenía que seguir su vehículo y que al salir de la autopista el vehículo que le precedía se puso en paralelo a él y le dijo que parara el vehículo y tirara el bolso ordenándole a Edurne que lo tirara, siendo a continuación cuando los paró la policía. Negó conocer que contenían cocaína y manifestó que se lo pidieron como un favor.

Edurne coincidió en relatar el mismo tipo de relación y viaje referido por el acusado, al que conocía desde hace un año. Respecto a los sobres alimenticios manifestó que en la estación de Sants ella se quedó en el vehículo siendo el acusado quien le pidió que lo guardara en su bolso porque eran para su padre y que en un momento dado Felicisimo le pidió que tirase el bolso, lo cual hizo llevando en él sus documentos personales, recuperándolo posteriormente cuando se lo entregó la policía junto con la documentación. Negó conocer que contuvieran droga al estar los sobres precintados.

Partiendo de tal posición auto exculpatoria, expuesta en ejercicio de su legítimo derecho de defensa, debemos también valorar la prueba de cargo presentada por la acusación y, específicamente la prueba testifical, de la cual han quedado acreditados una suma plural de hechos indiciarios de los cuales inferimos, sin duda alguna, que ambos tenían conocimiento que transportaban cocaína. En efecto, consideramos acreditado dicho conocimiento por lo siguiente 1) La posesión de los sobres está reconocida por ambos acusados. Se contradicen entre ellos al explicar la razón del porque los portaban en el vehículo, mientras el acusado afirma que tenía que entregarlos en el domicilio de un tal ' Cachas ' y que para ello tenía que seguir a un vehículo conducido por el hijo de éste, la acusada manifestó que se lo guardó en su bolso porque eran para el padre de aquel. La versión de ambos se contradice además con lo manifestado en fase de instrucción (f. 64-65 y 68-69), dado que ninguno de ellos aludió a que siguieran a ningún vehículo ni que fuera un tercero quien ordenara que tiraran el bolso conteniendo los sobres precintados. A dicha contradicción no se le dio explicación alguna en el plenario.

La versión de ambos no solo es ilógica y carente de credibilidad alguna, sino que además se opone frontalmente a la única realidad acreditada y posible: tiraron el bolso porque, sabiendo que contenía cocaína, al verse sorprendidos por un control policial en la carretera y ante el temor de que pudieron descubrir que portaban 'droga' optaron por desprenderse de ella. Tal inferencia se deduce de los demás hechos indiciarios 2) Los acusados al llegar a la altura del punto kilométrico y carretera explicitada en los hechos probados, constatan que hay un control policial y deciden desprenderse del bolso, a fin de no ser descubiertos. Para ello Felicisimo cierra las luces, se acerca al arcén, para el vehículo y Edurne abre la puerta y se desprende del bolso, hecho que ve de forma directa el agente de la policía local de DIRECCION002 nº NUM003 y NUM004 , tal y como explicó en el plenario el primero de los agentes, los cuales al considerar totalmente extraño dicha acción dieron el aviso a los agentes de los ME que se encontraban el control de tráfico de que interceptaran el vehículo Mercedes en el que viajaban. El hecho de que tiraran al exterior un bolso solo puede explicarlo si saben que es 'droga'. Carece de sentido esta acción si realmente creyeran que se trataba de productos vitamínicos 3) El bolso ocupado por los agentes de la policía local no solo contenía los cuatro sobres con la droga sino que además en él se encontraba los efectos personales y pasaporte de Edurne . Así lo explicó el testigo agente policial local nº NUM003 que es quien lo ocupó. La única explicación de que la acusada se desprendiera de todo el bolso sin separar sus efectos personales era la urgencia de desprenderse de la 'droga' al constatar la existencia de un control policial. Aunque ella manifestó que tuvo una discusión con el acusado cuando este le dijo que tirar el bolso, lo cierto es que dicha manifestación queda desmentida por el testigo el cual habló de que todo sucedió rápidamente manifestando de forma literal 'en menos de un minuto paran el vehículo y tira la acusada el bolso' y que 'estaban a punto de pasar el control policial', siendo él quien avisa a los agentes de los ME del control policial para que los pare al haber reiniciado la marcha tras abandonar el bolso.

4) La existencia de un control policial aleatorio 'de alcoholemia' en aquel punto de la carretera se acredita por la declaración testifical de los agentes de los ME NUM006 , nº NUM005 y nº NUM007 . Los tres coincidieron que fueron avisados por un agente de la policía local que pararan a un vehículo mercedes.

El primero de los Agentes manifestó que decidió hacer un 'tapón' para que no pudieran marcharse parando la circulación observando que el coche mercedes había parado al tener dos vehículos delante. No es cierto por tanto la alegación de las defensas de que pudiendo marcharse no huyeron, dado que fueron obstaculizados por los agentes de los ME.

5) Los dos acusados afirmaron a los agentes de los ME que no era suyo el bolso, lo que significa que no querían en modo alguno que les relacionaron con él porque sabían que contenía 'cocaína'. Resulta acreditado tal hecho por la declaración testifical de los agente ME nº NUM005 y NUM007 , los cuales manifestaron en el plenario que les extrañó que la acusada negara que el bolso fuera suyo teniendo en cuenta que dentro había su pasaporte y efectos personales. El último agente fue el encargado de registrar el vehículo no encontrando nada relevante y quien se apercibió de que los sobres tenían un olor a química muy fuerte, decidiendo dar apoyo a los policías locales que fueron los encargados de la ocupación de la droga y de realizar las gestiones oportunos para la entrega de la misma y custodia de los dos acusados como detenidos hasta la comisaria más cercana de los ME para la investigación de los hechos.

6) El hecho de que el acusado ya haya sido condenado por delito de la misma naturaleza, también en cantidad de notoria importancia tal y como consta en su hoja histórico penal f. 46 y 47, con fecha de extinción el 2-7-2016, tres meses antes de cometer los nuevos hechos aquí enjuiciados, es un indicio más de que este tipo de operación se utiliza como mecanismo de ocultación de la droga para transportarla. Aunque la acusada manifestara desconocer su anterior condena lo cierto es que se contradice con su afirmación de que se relacionan desde hace un año teniendo en cuenta que había salido de un centro penitenciario tres meses antes, de lo que se deriva que necesariamente sabía dicha circunstancia. Las características de los sobres quedan acreditadas por el Acta de ocupación policial y fotografías obrantes en el f. 19 y 20 La testifical de los Agentes de la Autoridad constituye una prueba directa, plural, inequívocamente de cargo y totalmente creíble a juicio de la Sala. No existe ningún hecho ni circunstancia que hayan puesto de relieve las defensas ni que conste en el la causa que pongan de relieve ningún móvil subjetivo o espurio en la declaración de los testigos-agentes de policía. Tal y como ha reiterado la STS 93/2008, de 15 de febrero la declaración de los policías en el plenario es prueba que enerva válidamente la presunción constitucional de inocencia conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional', recordando la doctrina resultante entre otras muchas de las Sentencias 146/2005, de 7 de febrero y 1185/2005, de 10 de octubre, 'estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española '.

El informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente -no impugnado por las defensas- y emitido por el Laboratorio de la Unitat Central del Laboratori Quimic de la Direcció General de la Policia Cientifica de Mossos d'ESquadra que consta unido a los folios 187 y sgts de la causa, el cual fue ratificado en el plenario por las dos peritos firmantes del mismo, acredita que la sustancia ocupada es cocaína con el peso y pureza que consta en los hechos probados. De acuerdo con la Jurisprudencia sobre la validez de la prueba pericial documentada recogida en el Acuerdo de Sala General del 21 de mayo de 1999 y en desarrollo del mismo las SSTS de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003, las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes y laboratorios oficiales propician la validez prima facie de esos dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación el Juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso deben ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Tampoco fue impugnada la cadena de custodia en el plenario ni en las conclusiones definitivas.

Por todo ello procede concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para proceder a la condena de los acusados.

La tenencia preordenada al tráfico es la única conclusión lógica y racional, y se infiere del hecho mismo de la posesión de la substancia estupefaciente, de forma que necesariamente era para terceros a la vista de la importante cantidad que transportaban integrando el tipo penal agravado de la 'notoria importancia' tal y como hemos analizado en el primer fundamento de derecho En cuanto al valor de la droga y ante la ilicitud en que se desarrollan las ventas de sustancias ilícitas, la STS 94/2013, de 12 de febrero, recordando la 889/2008, de 17 de Diciembre, reconoce y la de 2.12.2010, ratifica, determina que la concreción de la pena de multa no está exenta de dificultades, ofreciendo diversas soluciones para su determinación, entre las que se incluye la referencia a la página web http:// www.pnsd.msc.es/home.htm, correspondiente al Observatorio español sobre Drogas del Plan Nacional sobre la Droga, ubicado en el Ministerio de Sanidad y Consumo. En esta misma línea, la STS nº 354/2007, de 27 de Abril, admite como presupuesto habitual para la fijación de la multa la referencia al informe sobre valores de venta en el mercado ilícito. De esta forma, en el mercado ilícito la cocaína intervenida alcanzaría un precio medio de mercado de 67.855,37 euros, según la Diligencia policial de valoración de la sustancia intervenida que consta en el folio 185 elaborada de acuerdo con la tabla de 'Precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito'.



TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, al estar acreditado mediante su hoja histórico penal (f. 46 y 47) haber sido condenado por delito de igual naturaleza y que había extinguido el 2-7- 2016, tres meses antes de cometer los nuevos hechos aquí enjuiciados.

No concurre en la acusada ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Concurriendo en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia, de conformidad con el art. 66. 1 3º CP, procede imponer la pena de 6 años y 1 día a 9 años de prisión en su mitad superior, fijando la mínima de 7 años 6 meses y un día, al no concurrir ninguna circunstancia por la que deba imponerse mayor pena.

Conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en Edurne , se impondrá la pena dentro de los límites de la mitad inferior prevista en el tipo penal, el cual sanciona con un mínimo de 6 años y 1 día hasta 9 años de prisión, fijando la mínima, al no concurrir ninguna circunstancia por la que deba imponerse mayor pena.

En cuanto a la pena de multa, corresponde fijar la solicitad por el Ministerio Fiscal de acuerdo con el criterio establecido en el art. 368 del CP -el precio del valor de la droga en el mercado ilícito-. Asimismo y, como quiera que el art. 53.3º del Código exime de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aquellos supuestos en que la pena privativa de libertad supere los 5 años no procede señalarla.

Respecto a la sustitución de la pena por expulsión de Felicisimo El art. 89. 1 CP vigente a partir del 1-1-2015, redactado según LO 1/2015, de 30 de marzo, establece que' Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

El apartado 2, que es el que concurre en el presente caso, regula la sustitución parcial de las penas superiores a cinco años La sustitución prevista en el art. 89 CP, al igual que el texto anterior a la reforma de 2015, responde a una política de extranjería que quiere evitar que permanezcan en España, y/o que regresen a este país, quienes no reúnen los requisitos legalmente previstos para residir legalmente en él, salvo que la expulsión comprometa gravemente la función preventiva del Derecho penal o que resulte desproporcionada, atendiendo a la pena impuesta o a las circunstancias personales del condenado.

En el presente caso, atendida la naturaleza del delito y gravedad de los hechos -salud pública en cantidad de notoria importancia-, a fin de que dichos hechos no queden impunes, ni se produzca un 'efecto llamada', no procede en esta fase de cumplimiento de la pena sustituir la pena de prisión que le falta por expulsión, en aplicación del art. 89.2 CP '.... en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito'.

Dado que no ha sido objeto de debate contradictorio en el plenario las circunstancias de arraigo en España, al no haber sido interrogado al efecto, sin que conste en el escrito de defensa provisional ni en las elevadas a definitivas ninguna petición al respecto, ni tampoco en el trámite de informe, se difiere a la ejecución de la sentencia si procede la sustitución una vez haya cumplido tres cuartas partes de la condena, sea clasificado en el tercer grado, o le sea concedida la libertad condicional.

Respecto a la acusada Edurne tal y como solicitó su defensa no procede la sustitución por expulsión en ninguna fase de la ejecución de la pena, dado que la prueba documental obrante en la pieza de situación acredita que tiene nacionalidad colombiana, pero con permiso de residencia en España en vigor, país en el que lleva veinte años. La acusada manifestó tener dos hijos menores a su cargo, aunque solo consta acreditado en la pieza de situación mediante el libro de familia tener una hija de diecisiete años Joaquina , nacida en España y en consecuencia con documento nacional de identidad a su favor. La situación de arraigo en España y el hecho de tener al menos una hija menor a su cargo aconseja no proceder a la sustitución de la pena por expulsión.



QUINTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim.



SEXTO.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal, deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenid, con ulterior destrucción de la misma, e ingreso en el Tesoro Público, tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- Habiendo solicitado la defensa de Felicisimo la libertad provisional se difiere su resolución al momento posterior procesal de notificación de esta sentencia y, en su caso firmeza de la misma o su hipotética presentación de recurso, con citación de las partes a una comparecencia. Todo ello al haberse solicitado en el trámite de informe sin trámite contradictorio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Felicisimo y a Edurne como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la agravante de reincidencia respecto a Felicisimo y, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a Edurne , y les imponemos la pena de SIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA A Felicisimo y SEIS AÑOS Y UN DIA a Edurne y una multa para cada uno de ellos de Treinta y cuatro mil seiscientos sesenta y dos euros, (34.662 €), accesorias legales, así como al abono de las costas procesales causadas por mitad.

NO PROCEDE SUSTITUIR la pena de prisión por expulsión del territorio nacional a Felicisimo . Se difiere a la ejecución de la sentencia decidir si procede dicha sustitución cuando haya cumplido tres cuartas partes de la condena, sea clasificado en el tercer grado, o le sea concedida la libertad condicional NO PROCEDE SUSTITUIR la pena de prisión por expulsión del territorio nacional a Edurne Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, del dinero ocupado y demás efectos, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero .

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa.

Se difiere la resolución de la petición de la defensa de Felicisimo de que se acuerde su libertad provisional a la notificación de esta sentencia, y en su caso firmeza o interposición de recurso a la misma, citando a las partes a la correspondiente comparecencia.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala Penal del TSJC, a presentar en el término de diez días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY