Sentencia Penal Nº 521/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1309/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46017-41-1-2012-0005630
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 001309/2019-SC -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000509/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE VALENCIA
Instructor JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº6 de Alzira PAB 28/15
SENTENCIA Nº 521/19
===========================
Iltmos. Sres.:
Presidenta
Dª. DOLORES HERNANDEZ RUEDA
Magistrados
D. JOSE MARIA GOMEZ VILLORA
Dª SANDRA SILVABA SCHULLER RAMOS - PONENTE -
===========================
En Valencia, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 14 de
junio de 2019, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado
[PAB] seguido con el número 000509/2018, por delito de estafa y blanqueo de capitales contra Antonieta ,
Ascension , Aurora y Beatriz .
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, BANKIA, representado por el Procurador de los
Tribunales D/ª SARA BLANCO LLETI, dirigida por el Letrado/a D/ª MARIA NURIA ASUNCION RODRIGUEZ; y en
calidad de apelado/s, Antonieta , Ascension , Aurora , Beatriz y el Ministerio Fiscal, representado por Dª Mª

DOLORES SABATER; y ha sido Ponente Dª SANDRA SILVANA SCHULLER RAMOS, magistrada suplente, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: .

' ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que: Beatriz , mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular del número de cuenta NUM000 al tiempo de los hechos.

Beatriz su número de cuenta y otros datos para firmar un contrato de trabajo que le ofrecieron a través de Internet, contrato en virtud del cual debía recibir en su cuenta bancaria determinadas cantidades y posteriormente transferirlas a otras cuentas bancarias que le indicaban o remitir el dinero a través de Western Union a los destinatarios que le indicaban, a cambio de una comisión que rondaba el 6%, lo que efectuó la acusada.

Desde la cuenta de la entidad Bankia con número NUM001 , titularidad de Landelino se ordenaron por Internet, las siguientes transferencias no consentidas a la cuenta de Beatriz : * En fecha 23 de marzo de 2012, la cantidad de 2.724,50 euros.

* En fecha 24 de marzo de 2012, la cantidad de 2.749,50 euros.

* En fecha 26 de marzo de 2012, la cantidad de 2.857,50 euros.

* En fecha 26 de marzo de 2012, la cantidad de 2.839,50 euros.

* En fecha 27 de marzo de 2012, la cantidad de 1.971,50 euros.

* En fecha 28 de marzo de 2012, la cantidad de 2.004,50 euros.

* En fecha 29 de marzo de 2012, la cantidad de 2.103,50 euros.

Desde la cuenta de la entidad Bankia con número NUM002 , titularidad de Landelino se ordenaron por Internet, las siguientes transferencias no consentidas a la cuenta de Beatriz : * En fecha 9 de abril de 2012, la cantidad de 1.983,00 euros.

* En fecha 9 de abril de 2012, la cantidad de 2.074,00 euros.

* En fecha 9 de abril de 2012, la cantidad de 2.630,00 euros.

Antonieta , mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular del número de cuenta NUM003 al tiempo de los hechos.

Antonieta dio su número de cuenta y otros datos para firmar un contrato de trabajo que le ofrecieron a través de Internet, contrato en virtud del cual debía recibir en su cuenta bancaria determinadas cantidades y posteriormente transferirlas a otras cuentas bancarias que le indicaban o remitir el dinero a través de Western Union a los destinatarios que le indicaban, a cambio de una comisión que rondaba el 6%, lo que efectuó la acusada.

Desde la cuenta de la entidad Bankia con número NUM001 , titularidad de Landelino se ordenaron por Internet, las siguientes transferencias no consentidas a la cuenta de Antonieta : * En fecha 23 de marzo de 2012, la cantidad de 2.638,81 euros.

* En fecha 24 de marzo de 2012, la cantidad de 2.891,00 euros.

* En fecha 26 de marzo de 2012, la cantidad de 2.788,50 euros.

* En fecha 26 de marzo de 2012, la cantidad de 2.874,50 euros.

* En fecha 27 de marzo de 2012, la cantidad de 2.027,50 euros.

* En fecha 28 de marzo de 2012, la cantidad de 1.993,50 euros.

Desde la cuenta de la entidad Bankia con número NUM002 , titularidad de Landelino se ordenaron por Internet, las siguientes transferencias no consentidas a la cuenta de Antonieta : * En fecha 9 de abril de 2012, la cantidad de 2.007,00 euros.

* En fecha 9 de abril de 2012, la cantidad de 2.007,00 euros.

* En fecha 9 de abril de 2012, la cantidad de 1.034,00 euros.

Aurora , mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular del número de cuenta NUM004 al tiempo de los hechos.

Aurora dio su número de cuenta y otros datos para firmar un contrato de trabajo que le ofrecieron a través de Internet, contrato en virtud del cual debía recibir en su cuenta bancaria determinadas cantidades y posteriormente transferirlas a otras cuentas bancarias que le indicaban o remitir el dinero a través de Western Union a los destinatarios que le indicaban, a cambio de una comisión que rondaba el 6%, lo que efectuó la acusada.

Desde la cuenta de la entidad Bankia con número NUM001 , titularidad de Landelino se ordenaron por Internet, las siguientes transferencias no consentidas a la cuenta de Aurora : * En fecha 21 de marzo de 2012, la cantidad de 2.857,00 euros.

* En fecha 22 de marzo de 2012, la cantidad de 2.776,54 euros.

Ascension , mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular del número de cuenta NUM005 al tiempo de los hechos.

Ascension dio su número de cuenta y otros datos para firmar un contrato de trabajo que le ofrecieron a través de Internet, contrato en virtud del cual debía recibir en su cuenta bancaria determinadas cantidades y posteriormente transferirlas a otras cuentas bancarias que le indicaban o remitir el dinero a través de Western Union a los destinatarios que le indicaban, a cambio de una comisión que rondaba el 6%, lo que efectuó la acusada.

Desde la cuenta de la entidad Bankia con número NUM001 , titularidad de Landelino se ordenaron por Internet, las siguientes transferencias no consentidas a la cuenta de Ascension : * En fecha 21 de marzo de 2012, la cantidad de 2.727,48 euros.

* En fecha 22 de marzo de 2012, la cantidad de 2.810,13 euros.

La entidad bancaria BANKIA reintegró a Landelino , la cantidad de 68.690,51 euros y reclama. Landelino reclama daños morales.

ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que: Beatriz , mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular del número de cuenta NUM000 al tiempo de los hechos.

Beatriz su número de cuenta y otros datos para firmar un contrato de trabajo que le ofrecieron a través de Internet, contrato en virtud del cual debía recibir en su cuenta bancaria determinadas cantidades y posteriormente transferirlas a otras cuentas bancarias que le indicaban o remitir el dinero a través de Western Union a los destinatarios que le indicaban, a cambio de una comisión que rondaba el 6%, lo que efectuó la acusada.

Desde la cuenta de la entidad Bankia con número NUM001 , titularidad de Landelino se ordenaron por Internet, las siguientes transferencias no consentidas a la cuenta de Beatriz : * En fecha 23 de marzo de 2012, la cantidad de 2.724,50 euros.

* En fecha 24 de marzo de 2012, la cantidad de 2.749,50 euros.

* En fecha 26 de marzo de 2012, la cantidad de 2.857,50 euros.

* En fecha 26 de marzo de 2012, la cantidad de 2.839,50 euros.

* En fecha 27 de marzo de 2012, la cantidad de 1.971,50 euros.

* En fecha 28 de marzo de 2012, la cantidad de 2.004,50 euros.

* En fecha 29 de marzo de 2012, la cantidad de 2.103,50 euros.

Desde la cuenta de la entidad Bankia con número NUM002 , titularidad de Landelino se ordenaron por Internet, las siguientes transferencias no consentidas a la cuenta de Beatriz : * En fecha 9 de abril de 2012, la cantidad de 1.983,00 euros.

* En fecha 9 de abril de 2012, la cantidad de 2.074,00 euros.

* En fecha 9 de abril de 2012, la cantidad de 2.630,00 euros.

Antonieta , mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular del número de cuenta NUM003 al tiempo de los hechos.

Antonieta dio su número de cuenta y otros datos para firmar un contrato de trabajo que le ofrecieron a través de Internet, contrato en virtud del cual debía recibir en su cuenta bancaria determinadas cantidades y posteriormente transferirlas a otras cuentas bancarias que le indicaban o remitir el dinero a través de Western Union a los destinatarios que le indicaban, a cambio de una comisión que rondaba el 6%, lo que efectuó la acusada.

Desde la cuenta de la entidad Bankia con número NUM001 , titularidad de Landelino se ordenaron por Internet, las siguientes transferencias no consentidas a la cuenta de Antonieta : * En fecha 23 de marzo de 2012, la cantidad de 2.638,81 euros.

* En fecha 24 de marzo de 2012, la cantidad de 2.891,00 euros.

* En fecha 26 de marzo de 2012, la cantidad de 2.788,50 euros.

* En fecha 26 de marzo de 2012, la cantidad de 2.874,50 euros.

* En fecha 27 de marzo de 2012, la cantidad de 2.027,50 euros.

* En fecha 28 de marzo de 2012, la cantidad de 1.993,50 euros.

Desde la cuenta de la entidad Bankia con número NUM002 , titularidad de Landelino se ordenaron por Internet, las siguientes transferencias no consentidas a la cuenta de Antonieta : * En fecha 9 de abril de 2012, la cantidad de 2.007,00 euros.

* En fecha 9 de abril de 2012, la cantidad de 2.007,00 euros.

* En fecha 9 de abril de 2012, la cantidad de 1.034,00 euros.

Aurora , mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular del número de cuenta NUM004 al tiempo de los hechos.

Aurora dio su número de cuenta y otros datos para firmar un contrato de trabajo que le ofrecieron a través de Internet, contrato en virtud del cual debía recibir en su cuenta bancaria determinadas cantidades y posteriormente transferirlas a otras cuentas bancarias que le indicaban o remitir el dinero a través de Western Union a los destinatarios que le indicaban, a cambio de una comisión que rondaba el 6%, lo que efectuó la acusada.

Desde la cuenta de la entidad Bankia con número NUM001 , titularidad de Landelino se ordenaron por Internet, las siguientes transferencias no consentidas a la cuenta de Aurora : * En fecha 21 de marzo de 2012, la cantidad de 2.857,00 euros.

* En fecha 22 de marzo de 2012, la cantidad de 2.776,54 euros.

Ascension , mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular del número de cuenta NUM005 al tiempo de los hechos.

Ascension dio su número de cuenta y otros datos para firmar un contrato de trabajo que le ofrecieron a través de Internet, contrato en virtud del cual debía recibir en su cuenta bancaria determinadas cantidades y posteriormente transferirlas a otras cuentas bancarias que le indicaban o remitir el dinero a través de Western Union a los destinatarios que le indicaban, a cambio de una comisión que rondaba el 6%, lo que efectuó la acusada.

Desde la cuenta de la entidad Bankia con número NUM001 , titularidad de Landelino se ordenaron por Internet, las siguientes transferencias no consentidas a la cuenta de Ascension : * En fecha 21 de marzo de 2012, la cantidad de 2.727,48 euros.

* En fecha 22 de marzo de 2012, la cantidad de 2.810,13 euros.

La entidad bancaria BANKIA reintegró a Landelino , la cantidad de 68.690,51 euros y reclama. Landelino reclama daños morales.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE A Antonieta , Ascension , Aurora y Beatriz , de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones de los que eran acusadas, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de DIEZ días desde su notificación, del que conocerá la Audiencia Provincial de Valencia.

Notifíquese igualmente a los perjudicados y/u ofendidos.

Expídase testimonio de la misma y llévese su original al libro de Sentencias.

Así por esta Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de BANKIA se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 11-9-2019, señalándose para deliberación y resolución el 20-9-2019 siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- BANKIA, personada en la causa como Acusación Particular, recurre la absolución de las cuatro acusadas por delito de estafa y blanqueo de capitales, solicitando la condena de todas ellas. Alega error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal, por inaplicación de los arts 248, 249, 301 y 74 del Código Penal (en adelante, CP). Los hechos se enmarcan en la actividad conocida como 'phishing', que consiste en sustraer dinero de las cuentas bancarias de las víctimas a través de los servicios de banca por internet, utilizando los datos de la víctima - claves, usuario - de los que los estafadores consiguen hacerse mediante engaño. Se valen, a dicho efecto, de intermediarios, como las aquí acusadas, que reciben el dinero en sus cuentas y lo envían posteriormente a otras personas en el extranjero, generalmente en países del Este. La actuación de las acusadas, intermediarias en la trama, permite a los estafadores mantenerse ocultos. Alega que la actuación de las acusadas las convierte en cooperadoras necesarias de la estafa, que se beneficiaron del pago recibido por sus servicios y que actuaron 'conscientemente o, cuanto menos, con una gravísima negligencia que debe tener consecuencias jurídicas'. Como indicios de dicho conocimiento del origen ilícito del dinero, no apreciados debidamente por la juzgadora de instancia, señala los siguientes: 1) El trabajo que aceptaron las acusadas era sospechoso ya de por sí, dado que cobraban por facilitar su cuenta para recibir dinero con el que, a su vez, tenían que pagar a proveedores de la empresa.

2) La remuneración era considerable, habida cuenta que se trataba de personas sin cualificación profesional 3) 'No preguntaron a la empresa el origen y fundamento de su contratación', ni se preocuparon del tipo de trabajo, y les resultaba indiferente que fueran empresas reales o no.

4) Ninguna de las acusadas habló del nuevo empleo con sus allegados, señal de que no lo consideraban legal ni ellas mismas 5) La oferta de trabajo era falsa de un modo palmario: mal traducida al castellano, no se hacía constar ni el CIF ni datos de la empresa (teléfono), no venían firmados por una persona física 6) A ninguna se le facilitó el contrato de trabajo y ellas no lo solicitaron.

7)No se discute la extracción de dinero no autorizada de la cuenta del Sr Landelino , cliente de Bankia, y a quien esta ha tenido que indemnizar Señala que frente a dichos indicios, la mera declaración de las acusadas, que sostienen que creían estar actuando lícitamente, no puede ser suficiente para exonerarlas de toda responsabilidad.



SEGUNDO- El recurso no puede prosperar. Como se desprende de la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional, cabe revocar la sentencia absolutoria arbitraria: aquélla que no toma en consideración prueba de naturaleza incriminatoria, la valora de modo manifiestamente erróneo -error de apreciación craso- o extrae inferencias manifiestamente ilógicas atendiendo a hechos base -indicios- plenamente acreditados. En estos casos, la solución no es la revocación para condenar, sino declarar la nulidad de la sentencia por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación.

Dicha solución ha sido recogido expresamente por el legislador en la reforma de la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias que introdujo la Ley 41/2015 de 5 de octubre -que está en vigor desde el 6 de diciembre de 2015-. Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2, III L.e.crim, al que se remite el art. 976.2 L.e.crim, al regular el recurso contra sentencias dictas en Juicios sobre Delitos Leves-, 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por su parte, el nuevo art. 792.2 -introducido también por la reforma operada en la L.e.crim. por la Ley 41/2015-, establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.



TERCERO.- Si bien el presente procedimiento fue incoado el 28-05-2012, esta nueva regulación no vino sino a plasmar la doctrina y jurisprudencia emanada del Tribunal de Derechos Humanos, recogida por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y que se había proyectado en los pronunciamientos del Tribunal Supremo y de los restantes Tribunales, relativa a la improsperabilidad de pretensiones de revocación de pronunciamientos absolutorios si, para ello, es preciso la nueva valoración de prueba personal que no se ha practicado a presencia del Tribunal de Apelación o Casación.

La doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria por vía de recurso de apelación es, desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre -con otros exponentes más recientes, como, p.ej., la STC 125/2017 de 13 de noviembre-, uniforme: el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 164/2007, de 2 de julio, FJ 2, y 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5, entre otras). Pues, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre, lo que 'la Constitución veda ex art. 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de testimonios a los que no ha asistido' (FJ 2).'( STC 214/2009 de 30 de noviembre).

De acuerdo a la citada doctrina, plasmada en el texto legislativo antes citado, no cabe modificar pronunciamientos absolutorios cuando el fundamento de la petición estriba en la denuncia de que el Juez o Tribunal de instancia ha incurrido en errores relevantes trascendentes, en materia de apreciación, valoración o motivación de prueba sobre los hechos; lo único que cabe por vía de recurso es la anulación de la sentencia.

Para ello, es preciso expresar en el recurso la concurrencia de circunstancias que permitan, no ya la condena en segunda instancia -si lo que se alega es la errónea valoración de la prueba-, sino la anulación de la sentencia.

Y hacerlo en los términos normativamente previstos - art. 790.2.III L.e.crim.-.



CUARTO.- En el presente caso, la acusación particular considera que la sentencia recurrida yerra en la apreciación de la prueba practicada y en la valoración de la misma. Considera que una correcta valoración de dicha prueba conduciría a afirmar como probado que las acusadas sabían, o no podían dejar de sospechar, la procedencia ilícita del dinero que les era ingresado en sus cuentas y que a su vez tenían que transferir al extranjero, cobrando una comisión por ello. Sin embargo, la sentencia opta por no descartar que las acusadas actuaran sin ser conscientes de la procedencia ilícita del dinero y lo justifica a partir de lo declarado en juicio por las acusadas y la acreditación documental del contacto mantenido por todas ellas con las supuestas empresas que las contrataban.

...' las acusadas siempre han sostenido la misma versión de los hechos, esto es, siempre han declarado que pensaban que la oferta de trabajo era legal, que desconocían que el dinero que recibían procedía de una transferencia no consentida y que ninguna participación habían tenido en el artificio informático que había permitido burlar los controles de la entidad bancaria y así, transferir de la cuenta de Landelino el dinero que entró en sus cuentas bancarias.

En cuanto al resto de prueba practicada en el acto del juicio, contamos con el atestado policial, la declaración como testigo del Policía Nacional NUM006 y las declaraciones testificales de Landelino y del legal representante de Bankia, pruebas todas ellas que vinieron a acreditar la existencia del engaño y de la disposición patrimonial, pero ninguna luz arrojaron acerca de la autoría de dicho engaño informático ni tampoco acerca de que las acusadas fueran conocedoras de que las transferencias eran no consentidas por el titular. Así, no pudo conocerse quienes eran los verdaderos autores de estos hechos, pues nunca pudieron ser identificados y localizados, como tampoco lo fueron los destinatarios finales del dinero, pues ninguna diligencia de investigación se llevó a cabo a tal fin en fase de instrucción.

Lo único que podemos extraer de la prueba practicada son las siguientes conclusiones: 1.- Que las acusadas estaban en aquélla época en paro o eran demandantes de empleo.

2.- Que les ofrecieron un trabajo por Internet que aceptaron y para lo cual facilitaron sus datos bancarios. En relación al contenido de los correos electrónicos, donde se ofrece el trabajo a las acusadas, en los mismos se da una apariencia de solvencia, confianza y seriedad. Se les promete un sueldo fijo y una comisión por cada operación que realicen.

3.- Que las acusadas no se conocían entre sí.

4.- Que desde la cuenta de la entidad Bankia con número NUM001 y desde la cuenta de la entidad Bankia con número NUM002 , ambas titularidad de Landelino , se ordenaron por Internet por personas desconocidas, las transferencias que se recogen en los hechos declarados probados, con destino a las cuentas de las acusadas, sin la autorización de su titular, burlando los sistemas de control de la entidad bancaria.

5.- Que las acusadas transfirieron el dinero recibido a otras cuentas bancarias que le indicaron telefónicamente o remitieron el dinero a través de Western Union a los destinatarios que les indicaron, quedándose con una comisión en torno al 6%.

Por ello, no podemos sino concluir que no hay ninguna prueba directa ni por indicios que lleve a pensar que las acusadas participaron o tuvieron conocimiento de la conducta engañosa consistente en la utilización de una clave bancaria para operar por Internet que se había obtenido sin consentimiento de su titular y de ese modo ordenar por Internet las transferencias que se recogen en los hechos declarados probados, por lo que no concurre el elemento subjetivo del tipo de la estafa informática tal y como ha sido definido.

Y tampoco se considera que las acusadas faltaran a las más elementales normas de cuidado cuando aceptaron el trabajo que se les ofertaba por Internet, trabajo que per se, no era ilegal. No se podía exigir a las mismas que actuaran de otro modo a como lo hicieron, cuando se encontraban con necesidad de trabajar ni resulta razonable pensar que tuvieran que hacer averiguaciones acerca de la existencia y legalidad de la empresa, ya que no es esto habitual cuando se acepta un empleo. Así, hay que ver el correo electrónico que recibe una de las acusadas, en relaciónal trabajo que se le ofertaba, que emplea unos términos que dan una apariencia de seriedad a la actividad que se le demanda. Tampoco las cantidades que percibieron eran elevadas y tampoco ellas tenían la condición de profesionales de un sector en el que tuvieran que percatarse de lo ilegal de la operación, pues eran mujeres relativamente jóvenes, sin demasiada experiencia laboral y sin estudios. En definitiva, no se puede hablar de imprudencia grave.

Hemos dichos en ocasiones anteriores, al resolver recursos de apelación contra sentencias absolutorias, que la única posibilidad de modificación de la sentencia en los términos interesados por vía de recurso sería decretar su nulidad, pero para ello debiera identificarse un error en la valoración de la prueba de tal calado que resultara incompatible con cualquier aproximación racional posible a la misma. Otorgar fiabilidad a testimonios o versiones incompatibles con una reconstrucción racional de un episodio histórico, constituye una de las expresiones de ejercicio arbitrario de las facultades judiciales. Ejercicio arbitrario que, en tanto se aleja de los parámetros reglados compatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva, infringen dicho derecho. La reparación de tal infracción sólo encuentra respuesta, en nuestro modelo procesal de apelación restringida, en la anulación de la sentencia, para que se reconsidere la valoración de la prueba excluyendo los elementos valorativos arbitrarios o no racionales identificados en la sentencia de apelación.

Dice, la STS, 2ª, de 20 de diciembre de 2010 que que cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente motivación de un pronunciamiento absolutorio'la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad'.

Sigue diciendo dicha sentencia que 'si bien un pronunciamiento absolutorio emitido tras la practica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo, no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado ( SSTS. 2007/2002 de 13.2, 122/2003 de 29.1) la jurisprudencia ha elaborado algunas excepciones a esta doctrina general, como cuando el recurrente, en base a datos obrantes en la causa - declaraciones, documental etc.- intentara demostrar que la sentencia recurrida silencia datos obrantes en el sumario o en el plenario que demuestre la autoría culpable de los absueltos ( STS.

1045/98 de 23.9).' Ahora bien, al igual que no cabe confirmar resoluciones que incurran en arbitrariedad o en errores valorativos crasos -supuestos de inferencias no racionales, o de omisión de valoración de prueba de contenido claramente incriminatorio y no compatibles con la versión fáctica que conduce a la absolución o de errores valorativos derivados de una apreciación errónea de la prueba practicada -, tampoco puede olvidarse que las partes acusadoras no tienen un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona sino que a la víctima del delito le asiste el 'ius ut procedatur', es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo,en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC 218/1997, FJ 2, en sentido similar 41/1997, FJ 5)' ( STC 120/ 2000, de 10 de mayo, FJ 4). O sea, dice la STC 163/2001, que no puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado ( STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4). Al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas.

En el presente caso, la parte recurrente no pide la nulidad de la sentencia recurrida y tampoco ofrece en su recurso argumentos que pongan de manifiesto la concurrencia en la sentencia de errores como los normativamente exigidos - art. 790.2.III L.e.crim.- para declarar dicha nulidad.

Cabe discrepar racionalmente, como hace la acusación particular, de las razones por las que en la sentencia se considera no acreditado o cuestionable -duda razonable - que las acusadas conocieran o tuvieran motivos para presumir que si se les pagaba por enviar un dinero que recibían en su cuenta era porque había un motivo por el que se quería ocultar quién era el destinatario final del dinero, en otras palabras, la procedencia ilícita del dinero que les era transferido a sus respectivas cuentas.

Sin embargo, ni la parte recurrente señala ni este Tribunal identifica razones que permitan considerar que la valoración de la prueba que ofrece la sentencia recurrida sea irracional, sea arbitraria u omita prueba válidamente practicada de cuya correcta valoración se tuviera que deducir, necesariamente, la concurrencia del elemento subjetivo imprescindible para dotar de significación delictiva a la actuación llevada a cabo por las acusadas.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución a que afecta

QUINTO.- Se imponen a la parte apelante, que ha visto desestimadas sus pretensiones, las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª SARA BLANCO LLETI, dirigida por la Letrada Dª MARIA NURIA ASUNCION RODRIGUEZ, en representación de BANKIA, S.A.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, no cabe interponer recurso alguno, al haber sido incoado el procedimiento antes del 6 de Diciembre de 2015-D. Transitoria Única de la Ley 41/2015-.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.