Sentencia Penal Nº 522/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 100/2008 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Diligencias previas nº 1540/08

Procedimiento abreviado nº 100/08

Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

En Barcelona, a siete de mayo de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra Jose Pedro , nacido el día 22/2/1972 en Somalia, hijo de Omar y de Walia, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra.Bravo Ciudad y representado por el/la Procurador/a Sr.Lecumberri Torrea siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal

Ponencia del Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,5 CP , solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 6 años y 1 día de prisión y multa de 80 euros. Comiso de sustancia y dinero.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del/de la acusado/a mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que alrededor de las 20:35 horas del día 27 de mayo de 2008 el acusado Jose Pedro , quien aparece también en esta causa como Shabani Jumbe, mayor de edad, previa y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 22/5/07 a la pena de tres años y tres meses de prisión por delito de tráfico de estupefacientes, cuando se hallaba en la calle Lleona de esta ciudad de Barcelona tras mantener una breve conversación con Constancio y una vez recibido un billete de cinco euros, le proporcionó una bolsita que contenía heroína en cantidad neta de 0,01 gramos y riqueza que no ha sido determinada.

Tras su detención le fue ocupado un envoltorio con un total de 0,53 gramos (quinientos treinta miligramos) de sustancia estupefaciente cocaína, con pureza de 56'59% (con margen de error del 2'49%).

El acusado era en la época de los hechos consumidor habitual de sustancias opiáceas, singularmente heroína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud sostenido por el Ministerio Fiscal con apoyo en el precepto contenido en el art. 368 del Código penal .

SEGUNDO.- La tesis acusatoria bascula en dos órdenes de consideraciones, la existencia de un acto de tráfico y la posesión preordenada a éste.

En el primer orden de cosas la probanza desplegada ha demostrado cumplidamente la existencia de un acto de transmisión lucrativa de heroína. Es cierto que el Tribunal Supremo incardina sin inflexión en el referido tipo de injusto la compraventa ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes (conceptuando el delito como de "peligro abstracto" y de "resultado cortado o consumación anticipada"), pero también la propia doctrina de casación es la que precisa que la sustancia transmitida, estupefaciente en todo caso, posea la suficiente entidad o capacidad para afectar, en este supuesto gravemente, la salud de las personas, esto es desplegar los efectos nocivos para el organismo humano que le son propios.

La STS de 2 de mayo de 2006 establecía que "esta Sala Casacional (...) ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública". Posteriormente la STS de 21 de diciembre de 2007 sentó que "aparece ya suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 penal,aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero )".

El Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 24 de enero de 2003 estimó como dosis mínima psicoactiva para la heroína la de 0'66 miligramos (0'00066 gramos). Muy recientemente la STS de 16 de diciembre de 2008 vuelve sobre la doctrina legal, con cita de jurisprudencia extensa, prescribiendo que "tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública. Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (...) En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP . y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal (SSTS. 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10; 1.7.2005), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005, en el sentido siguiente "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".

La prueba pericial (informa a folios 35 y 36) justifica debidamente que se trataba de heroína con un total de 0'01 gramos. La ausencia de indicación de su riqueza básica impulsa aquí al "dubio" siempre favorable a reo, esto es, que entre las alternativas que ese vacío produce debe optarse por entender que no alcanza la pureza del criterio de casación expresado, lo que finalmente supone negar a la dosis transmitida su capacidad psicoactiva.

TERCERO.- En el segundo orden de cosas (tenencia preordenada al tráfico), como tiene establecido desde años atrás la jurisprudencia del Tribunal Supremo la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas.

Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas. Últimamente la STS de 15 de noviembre de 2007 enumera y compila los más significativos diciendo que "los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado".

La primera de aquellas circunstancias viene de ordinario por la cantidad de estupefaciente incautada, que en el presente supuesto (abstracción hecha ahora de la consideración del inculpado como drogadicto o no) no es superior sino sustancialmente inferior a las tenidas en cuenta, a título de ejemplo, en las SSTS de 23 de noviembre de 1994 (5'3 gramos), de 15 de marzo de 1995 (5'5 gramos) y de 28 de enero de 1997 (5'3 gramos), a pesar de superar lo que la doctrina legal establece como dosis mínima psicoactiva (desde el aludido Pleno no jurisdiccional de la Sala II) o también rebasando lo que la propia jurisprudencia ha estimado como cantidad insignificante.

Ciertamente no tanto la cantidad aprehendida sino acaso el demostrado acto previo de transmisión se configura a la postre como único indicio y como tal insuficiente para cimentar la condena puesto que no evidentemente no elimina la alternativa favorable de detentación para el propio consumo, extremo que por otra parte repite el encausado y que se ve corroborado vigorosamente por la prueba pericial médica que concluye, tras la anamnesis y las consideraciones médico- legales de rigor, un consumo en administración de opiáceos fundamentalmente de heroína pero sin descartar que la cocaína pueda ocasionalmente aparecer como sustitutiva. Lo importante de este último extremo resta trascendencia a otros concretos indicios que pudieren considerarse elementos del entramado inculpatorio, como pudiere serlo la tenencia fuera del domicilio, en la vía pública.

De lo anteriormente expresado que no quepa concluir, a la luz de los medios probatorios desplegados, en la tenencia preordenada al tráfico imputada lo que preserva también aquí incólume la versión alternativa de posesión para el propio consumo y, en definitiva, conduce a la libre absolución del acusado.

CUARTO.- La ausencia de responsabilidad criminal comporta "ope legis" la declaración de oficio de las costas procesales (art. 240 L.E.Crim .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jose Pedro del delito contra la salud pública por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos inherentes y declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.