Sentencia Penal Nº 522/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1497/2009 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN RP 1497/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALCALA DE HENARES

JUICIO RÁPIDO Nº 135/09

SENTENCIA Nº 522/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos/as. Sres/as. De La Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

Dña. MARÍA LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

En Madrid, a 25 de marzo de 2010.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Rápido nº 135/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Ildefonso y como apelado el MINISTERIO FISCAL y Mariola , siendo Ponente la Magistrada Sra. MARÍA LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 16 de junio de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Sobre las 11.00 horas del día 30/05/09, en el domicilio familiar sito enla calle DIRECCION000 nº NUM000 DIRECCION001 , de la localidad de San Fernando de Henares, y estando presente su los hijos menores de edad, entre en acusado don Ildefonso , cuyos datos obran en el encabezamiento de esta resolución y su esposa doña Mariola , se desencadenó una acalorada discusión en el curso de la cual aquel golpeó a doña Mariola tirándole una botella de cristasol y dándola patadas. A consecuencia de estos hechos la Sra. Mariola sufrió lesiones consistentes en contusión pretibial derecha y contusión a nivel tuberosidad tibial izquierda; lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y de las que taró en sanar dos días, en los que no estuvo incapacitado par sus ocupaciones habituales. Asimismo, sobre las 21.00 horas del día 2 de junio de 2009, Ildefonso , acudió al domicilio de la madre de doña Mariola , sito en la calle DIRECCION002 nº NUM001 , piso NUM002 . de la localidad de Mejorada del Campo y tras mantener una discusión con doña Mariola , le profirió expresiones como "parásito social".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que CONDENO a don Ildefonso -ya circunstanciado- Como autor criminal y civilmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de OCHO MESE de PRISION, o n inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS, y prohibición de aproximarse a Mariola a una distancia inferior a quinientos metros en cualquier lugar donde se encuentre , con la extensión indicada en el art. 48.2 del Código Penal , y la de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años.

CONDENO a don Ildefonso -ya circunstanciado- , como autor criminal y civilmente responsable de una falta de vejaciones injustas, prevista y penada en el art. 620.2 del código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de CINCO DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, y prohibición de aproximarse a Mariola a una distancia inferior a quinientos metros en cualquier lugar de donde se encuentre, con la extensión indicada en el art 48.2 del Código Penal , y la de comunicarse con ella por cualquier medio , por tiempo de seis años.

Finalmente, impngo al condenado las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular."

En fecha 3 de julio de 2009 se dictó auto aclaratorio de la sentencia de fecha 16 de junio de 2009 del siguiente tenor literal: DISPONGO ACLARAR la sentencia dictada con fecha 16-6-09 debiendo entenderse que la prohibición de aproximación y comunicación a Mariola es de 6 meses sirviendo el resto de los pronunciamientos de la misma"

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Jacobo García García, en nombre y representación procesal de D. Ildefonso , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, impugnando el Ministerio Fiscal y la Procuradora Dña Isabel Narváez el Villa en nombre y representación de Dña. Mariola .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso .

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares sentencia en fecha 16 de junio de 2009 por la que se condena al acusado Ildefonso como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, del artículo 153.1º y 3º del Código Penal y una falta de vejaciones injustas del artículo 620.2 del Código Penal , se alza en apelación la defensa del acusado alegando:

-vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, al haberse tenido en cuenta únicamente el testimonio de la supuesta víctima como suficiente para enervar dicho derecho.

-vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución al no practicarse en el plenario todas las pruebas propuestas y admitidas por las partes.

-vulneración en la sentencia impugnada del principio acusatorio al imponer en sentencia pena más grave de las solicitadas por la acusación.

-incongruencia de la sentencia impugnada al referirse sus fundamentos jurídicos a delitos y personas que nada tienen que ver con los hechos enjuiciados.

-vulneración de lo dispuesto en el artículo 153.3 al no concurrir las circunstancias contempladas de presencia de menores y de domicilio conyugal.

-vulneración del artículo 123 y 124 del Código Penal en relación con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por imposición al condenado de las costas, incluidas las de la acusación particular.

-infracción de la norma legal al considerar la expresión "parásito social" constitutiva de una falta del artículo 620 del Código Penal .

-infracción del principio acusatorio al imponer sin razonamiento y sin petición de las acusaciones la pena contemplada en el artículo 48.2 del Código Penal e infracción de la norma legal al aplicar dicha medida de alejamiento respecto de los hijos del matrimonio.

Recurso impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer motivo del recurso esgrimido, error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, hay que decir que es doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Nada de ello ocurre en el presente caso, estándose ante una discrepancia del recurrente de la valoración de pruebas realizada por la Juzgadora, pretendiendo su sustitución por la realizada por dicha parte, necesariamente interesada, solicitando la prevalencia de sus manifestaciones sobre la declaración de la víctima, lo que no puede ser admitido.

Se dice que la víctima ha incurrido en contradicciones, lo que no es cierto. En todas sus declaraciones mantiene que se produjo la discusión cuando se encontraban en el interior del domicilio, iniciándose ante la solicitud del acusado de la devolución de un dinero. Que le lanzó un bote de cristasol y le dio patadas al tiempo que la insultaba.

Así en su declaración ante la Guardia Civil, folio 9 de la causa, manifestó que: "...que cuando se encontraba dentro del piso, Ildefonso comenzó a proferir insultos y amenazas contra la misma, tales como "hija de puta, zorra de mierda, te voy a matar, te voy a matar." Pudiendo darla algunas patadas en las piernas, hecho del que derivan varios cardenales en las piernas, así como que le arrojó la tabla de planchar y una botella de cristasol. Dado el escándalo que se estaba produciendo, el hermano de Ildefonso y su amigo subieron al piso y lo sujetaron, dado que el mismo no cesaba en su conducta agresiva, pudiendo antes de marcharse destrozar algunas sillas de la casa. .."

Declaración coincidente con lo expuesto ante el Juez de Instrucción, folio 48 y 49 de la causa y en el acto del juicio oral.

La declaración de la víctima queda corroborada por los informes médicos que evidencian que la misma, tras los hechos, presentaba unas lesiones compatibles con la agresión denunciada y sobre las que no existe una explicación alternativa. Así al folio 42 de las actuaciones obra parte de lesiones donde se constata que Mariola presentaba: "contusión pretibial derecha y contusión a nivel de tuberosidad tibial izquierda. TCE leve" .Lo cual es compatible con las alegadas patadas que le produjeron las contusiones y el trastorno cráneo encefálico leve con el golpe recibido en la cabeza con motivo del lanzamiento del objeto.

Y al folio 46 de la causa, informe del médico forense de sanidad.

Ha de recordarse con la STS Sala 2ª de 3 junio 2005, con cita de sus sentencias 5-6-92 y 15-3-2002 , que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos, ha de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato mas a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido. La manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Y es que frente a las manifestaciones coherentes, firmes y mantenidas en el tiempo por la denunciante, el acusado en el acto del juicio oral, niega los hechos, pero al ponerle de manifiesto que durante la instrucción de la causa reconoció que "había tirado un bote de cristasol a la víctima", no supo dar una respuesta razonable, manifestando que lo dijo porque se quería ir a casa. Tal y como acertadamente se expone en la sentencia de instancia.

Es más el propio acusado declaró ante el juez instructor, folio 52 y 53 de la causa que: "... puede ser que la insultara, no recuerda muy bien las palabras que dijo, que no le dio patadas, que ella le pellizco al él, que el flus flus si se lo tiró.....le lanzó el bote..."

Finalmente, no se aprecia ningún interés espurio o secundario en la víctima.

En consecuencia, la valoración que ha realizado en este caso, con minuciosidad y detalle, la Juez de lo Penal, resulta lógica, razonable y razonada, circunscribiéndose en definitiva la impugnación del recurrente a una cuestión sobre la credibilidad de la víctima, lo que corresponde al Juez sentenciador, quien goza de la innegable ventaja de la inmediación, fundamental en la valoración de pruebas personales como es la que nos ocupa. No observándose ninguna arbitrariedad ni error en el razonamiento probatorio realizado por dicho Juzgador, razón por la cual no debe esta Sala sustituirlo por una valoración alternativa de los elementos de prueba disponibles. Lo que nos lleva a la desestimación del primer motivo de impugnación.

TERCERO.- En segundo lugar se impugna la sentencia por no haberse practicado en el plenario todas las pruebas propuestas y admitidas por las partes. En concreto se refiere a las testificales de D. Bruno , hermano del acusado y Ildefonso , padre del acusado.

Ambos fueron testigos propuestos por acusación y defensa y admitidos. Pero en el acto del juicio oral, tras la práctica de la declaración del acusado y las testificales de los testigos que depusieron , la Juzgadora de instancia no considero necesaria la practica de dichas testificales.

Al respecto hay que recordar con la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1143/2000 (Sala de lo Penal), de 26 junio Recurso de Casación núm. 2865/1998 que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto y sin límites y, para interpretar con qué alcance ha de ejercerse, deberá tenerse en cuenta como criterio prioritario en qué medida puede conducir a una defensa eficaz del acusado y darle, a este fin, un carácter preferente a cualquier otro, pero debiendo admitirse también la corrección de denegar prueba cuando su práctica no conduzca a resultados para el proceso o sea desproporcionada para la finalidad perseguida o realmente está dirigida a producir como efecto principal dilaciones indebidas.

En la práctica, como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1993 (RJ 1993218 ) «habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso».

En este sentido no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, pues, en definitiva, la indefensión material sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente real perjuicio.

Al respecto la STC núm. 165/2001, de 16 de julio (RTC 2001165 ) recuerda la consolidada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (Art. 24.2 CE ), como derecho inseparable del derecho mismo de defensa (SSTC 169/1996, de 29 de octubre [RTC 1996169] y 73/2001, de 26 de marzo [RTC 200173 ]). «Las líneas principales de esta doctrina pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase.

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas in admitidas y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia , ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo .

En el caso de autos, a la vista de las manifestaciones del acusado y de la propia víctima, en relación a los hechos ocurridos el día 30 de mayo de 2009, durante los cuales estuvo presente el hermano del acusado, razón que justificaría que en su día se admitiera dicho testimonio. En el acto del juicio el propio acusado manifestó que su hermano se fue con los niños a la otra habitación, quedando con él y con ella el amigo de su hermano, que también testificó en el acto del juicio oral en el mismo sentido. Y la propia victima, ante el nerviosismo de la situación no fue capaz de decir cual de los dos quedó con ellos, pero que bien su hermano o su amigo se fueron con los niños a la habitación. De lo que se desprende la innecesariedad de dicho testimonio, pues se trata de un hecho no controvertido en el que todos se ponen de acuerdo. Ni el hermano ni los niños estuvieron presentes en el momento de la agresión.

Y por lo que se refiere al padre del acusado, quien testificaría en relación a lo ocurrido el día 2 de junio de 2009 en el domicilio de los padres de la víctima, tampoco se considera necesario su testimonio, ya que en relación a los mismos testificaron el acusado, la víctima, la madre de la víctima y el amigo del acusado. Mostrándose todos de acuerdo, que en el curso de la discusión el acusado, la dijo a ella "parásito social", así lo reconoce el propio acusado.

CUARTO.- En cuanto al tercer motivo de recurso, queda vacío de contenido. No se percata el recurrente que la sentencia fue objeto de aclaración mediante auto de fecha 3 de julio de 2009 , en cuya parte dispositiva se dispone "aclarar la sentencia dictada..... Debiendo entenderse que la prohibición de aproximación y comunicación a Mariola es de 6 meses "(en relación a la falta de vejaciones injustas), ya que por error material o mecanográfico se consignó la palabra 6 "años".

QUINTO.- En este apartado se recurre la sentencia por incongruencia al referirse sus fundamentos jurídicos a delitos y personas que nada tienen que ver con los hechos enjuiciados.

Es cierto que en el fundamento de derecho tercero de dicha resolución se contiene una prohibición de aproximación a la persona de " Rosa ", que posteriormente no aparece en el fallo de la sentencia. Tratándose de un mero error material que bien pudo haberse subsanado por la vía de aclaración de sentencia.

Lo mismo cabe decir de la referencia contenida en el fundamento de derecho cuarto de la referida resolución en lo relativo al tema de la responsabilidad civil, en el que aparece como perjudicada " Victoria ", persona totalmente ajena a los hechos objeto de debate, y cuya referencia a de ser igualmente eliminada.

SEXTO.- Siguiente motivo de impugnación: vulneración de lo dispuesto en el artículo 153.3 del Código Penal al no concurrir las circunstancias contempladas de presencia de menores y de domicilio conyugal.

De las manifestaciones vertidas en el juicio, queda patente que los hechos ocurridos el día 29 de mayo se produjeron en el domicilio que habían comprado ambos cónyuges. Manifestando el acusado que antes de la ruptura de la pareja (el 16 de abril) estos convivían en casa de los padres de la denunciante, lugar en el que según sus manifestaciones continuó viviendo ella con los niños, tras la separación. Sin embargo el día de autos, ella se encontraba en dicho domicilio, y allí estaba viviendo, tal y como puso de manifiesto la madre de Mariola , "ese fin de semana se había ido allí porque eran las fiestas". Y la propia Mariola declaró que "en esa casa estaba con los niños pasando el fin de semana...."

De tal modo que independientemente del lugar que constituyera la morada habitual de Mariola , el día de autos, se encontraba residiendo en dicho domicilio, por lo que sin entrar en mayores valoraciones, es de plena aplicación la agravación contenida en el párrafo tercero de dicho artículo 153 del Código Penal .

Por todo lo cual no procede la estimación de este motivo del recurso.

SEXTO.- Se alega vulneración del artículo 123 y 124 del Código Penal en relación con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por imposición al condenado de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Debe incluirse el pago de las costas de la acusación particular, siguiendo la jurisprudencia reiterada que establece la obligatoriedad de la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, y que constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, y sólo deben excluirse cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, y también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que no se ha producido, en este caso.

Sobre estas bases de partida, el tenor literal del artículo 123 del Código Penal vigente es suficientemente claro al señalar que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, al tiempo que el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con carácter general e indiferenciado, incluye entre las costas procesales el pago de los derechos de arancel (limitados hoy a los de los Procuradores) y de los honorarios devengados por los Abogados, lo que exigirá su inclusión en todo caso, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

En consecuencia, sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación.

En el presente caso, se advierte que la acusación particular tuvo una intervención activa y eficaz en el procedimiento, tanto en el desarrollo de la actividad como en el ejercicio de la acción penal, en sentido plenamente coincidente con las peticiones del Ministerio Fiscal, que se han visto estimadas, casi por completo en el fallo condenatorio de la sentencia, por lo que su inclusión resulta obligada.

Por ello, el fundamento jurídico quinto de la sentencia, que cuestiona el recurrente, puede que resulte sucinto en su exposición, pero, desde luego es suficiente para expresar, de forma inequívoca, el concreto contenido pronunciamiento respecto de las costas, y la motivación que la Juzgadora ha tenido en cuenta para su adopción.

SEPTIMO.- Siguiente motivo de recurso : Infracción en la sentencia de norma legal al considerar la expresión "parásito social" constitutiva de una falta del artículo 620 del Código Penal .

Dado el contenido del recurso, resulta necesario precisar que vejar significa «maltratar, molestar, perseguir a alguien, perjudicarle o hacerle padecer» (Diccionario de la Real Academia de la Lengua), «Maltratar a una persona haciéndola sentirse humillada» (Diccionario de uso del español de María Molina), «Maltratar, molestar, oprimir o zaherir a uno» (Diccionario ideológico de (Lengua Española de Julio Casares), «Humillar o maltratar moralmente a uno» (Diccionario del español Actual de Manuel Seco) tal como sintetiza la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 31-10-2002 (JUR 200330143 ).

La acción de vejar puede afectar, así, al honor y a la dignidad personal.

Desde el punto de vista de su configuración normativa, la falta de vejación injusta, constituye un tipo penal residual, que debe quedar reducido a las conductas consistentes en maltratar, molestar, perseguir a otro perjudicándole o hacerle padecer.

En consecuencia, aplicando dicho concepto al caso de autos y por más que exista entre las partes una situación de conflicto como consecuencia de su ruptura matrimonial, y de que la víctima halla o no realizado trabajo remunerado alguno, el hecho de que en el curso de una discusión, él le diga a ella, en presencia de familiares y amigos , que era un "parásito social", sólo puede estar orientada a la voluntad de zaherirla, y hacerla desmerecer en su crédito ante las personas con las que se encontraban , entre ellas los hijos comunes, teniendo, en consecuencia, objetivamente, tal significación, aún cuando el recurrente niegue que tuviera el propósito de molestarla o atentar contra su dignidad.

Finalmente, y aunque afirma no haber tenido intención vejatoria , al reconocer haber llamado a la denunciante "parásito social" , lo cierto es que es ésta una expresión, que contiene per se suficiente carga de desmérito hacia el crédito personal de una persona que, por más que se empeñe en negarlo, sólo pueden ser dichas a alguien con intención de molestarla y vejarla , y, si, además, lo hace en el domicilio de sus padres y ante éstos junto con otras personas , resulta bien evidente que con ello el recurrente sólo buscaba la humillación pública de la perjudicada.

Igualmente, conviene resaltar que ciertos vocablos o expresiones, por su propio contenido gramatical, son de tal modo insultantes e hirientes que el ánimo específico se encuentra insito en ellos, poniéndose al descubierto con su simple manifestación, de tal modo que, cuando los vocablos o expresiones, como las antes trascritas, son empleadas, corresponde al presunto ofensor demostrar y acreditar otro ánimo.

OCTAVO.- Motivo de impugnación: infracción por la sentencia impugnada del principio acusatorio al imponer sin razonamiento ni petición de las acusaciones la pena contemplada en el artículo 48.2 del Código Penal e infracción de la norma legal al aplicar dicha medida de alejamiento respecto de los hijos del matrimonio. Al no motivarse la imposición de dicha pena de alejamiento.

El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 11/03, de 29 de septiembre , constituía un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 de dicho texto legal (SS. de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001 y 12 de junio de 2002 , entre otras). Asimismo, también ha establecido el Tribunal Supremo con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia.

Ciertamente, el art. 66 del Código Penal, tras la indicada reforma, ya no hace referencia en su apartado 6º a la necesidad de razonar en la sentencia los motivos concretos que llevan al Juzgador a fijar la pena en una extensión determinada, pero ello no quiere decir que deba omitirse tal motivación, pues la interpretación contraria implicaría un evidente retroceso en los derechos del justiciable, y por otro lado, como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Constitucional, la obligación de motivar las sentencias, que el art. 120.3 de la Constitución impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho (art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley (art. 117.1 y 3 CE) (SSTC 55/1987, de 13 de mayo; 24/1990, de 15 de febrero; 22/1994, de 27 de enero y 221/2001, de 31 de octubre ). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan (SSTC 55/1987, de 13 de mayo; 22/1994, de 27 de enero; 184/1995, de 12 de diciembre; 47/1998, de 2 de marzo; 139/2000, de 29 de mayo ).

En el presente caso, en la sentencia de instancia se ha omitido cualquier razonamiento sobre la imposición de la pena de alejamiento, que respecto de las faltas contra las personas del artículo 620.2 del Código Penal se establece como potestativa en el art. 57 CP . Por tanto, resulta necesario motivar la imposición -y extensión- de dicha pena dejada al arbitrio del Juzgador, en el caso concreto.

La ausencia de motivación respecto de esta pena de alejamiento, tanto a este Tribunal como a la defensa del acusado, impide conocer los motivos de gravedad de los hechos o de circunstancias personales del reo que han aconsejado a la Juzgadora de instancia imponer dicha pena y además hacerlo en una determinada extensión, seis meses. Ante tan absoluta falta de motivación, no cabe sino estimar este motivo de recurso, procediendo la supresión de esta pena potestativa, sin que este Tribunal de apelación pueda subsanar tal defecto de motivación, puesto que la subsanación de las deficiencias en segunda instancia supone, tal y como manifiesta el TS en sentencias de 12 de noviembre de 1991 y de 29 de septiembre de 1992 , "suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro", por lo que entrar a conocer de la cuestión implicaría dejar a las partes sin la doble instancia.

Por lo que se refiere al alejamiento impuesto por el delito de malos tratos del artículo 153 del Código Penal . En este caso la prohibición de aproximación se impone obligatoriamente, y no de forma potestativa como en el caso de la falta de vejaciones, pero al no haberse motivado, la razón que justifica su imposición en un grado superior al mínimo, por las mismas razones expuestas anteriormente procede su imposición en dicho grado mínimo.

Tiene razón el recurrente en cuanto a la pena de prohibición de comunicación no contenida en el artículo 48.2 al que se remite el artículo 57 del Código Penal , por lo que la misma ha de ser eliminada.

Por otro lado la falta de motivación y concreción del tema relativo a la "suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos menores " a lo que parece referirse la sentencia impugnada cuando literalmente condena "en la extensión indicada en el artículo 48.2 del Código Penal ", que no se argumenta ni explica, no se sabe si como alega el recurrente se refiere a la suspensión de dicho régimen en relación a los hijos, o a la extensión de la prohibición de acercamiento en relación a la víctima.

Por ello y teniendo en cuenta la gravedad que aquella limitación supone para el acusado en relación a sus hijos, y al no haberse explicado, argumentado o motivado de algún modo, esta Sala entiende que no se encuentra incluida la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos menores.

NOVENO.-Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso y no apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas de esta alzada de oficio. (Art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Ildefonso , contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alcalá de Henares , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos suprimir la referencia a " Rosa " y a " Victoria " , eliminar la prohibición de alejamiento y comunicación impuesta en relación a la falta de vejaciones injustas , eliminar la prohibición de comunicación impuesta en relación al delito de malos tratos y reducir la prohibición de aproximación a Rosa a una distancia inferior a 500 metros en cualquier lugar que se encuentre, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente durante un periodo de UN AÑO Y OCHO MESES, manteniendo y CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos contenidos en la indicada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria , doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.