Sentencia Penal Nº 522/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 247/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CINCO DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO JUICIO RÁPIDO NÚMERO 704/2.009

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 247/2.010

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO TRES DE VÉLEZ-MÁLAGA

DILIGENCIAS URGENTES NÚMERO 155/2.009

SENTENCIA Nº. 522

Iltmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS PRIETO MACÍAS.

Magistrados

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

En la Ciudad de Málaga, a veintinueve de septiembre del año dos mil diez.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado-Juicio Rápido número 704/2.009 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un delito de Quebrantamiento de Condena, contra el actual recurrente, Juan , mayor de edad, natural y vecino de Vélez-Málaga (Málaga), representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Marta Merino Gaspar, y defendido por el Letrado, D. Miguel Molina Fernández. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha dieciséis de junio del año dos mil diez, el Juzgado de lo Penal número Cinco de esta Capital dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:" Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que el acusado Juan tiene una orden de alejamiento, acordada por auto de fecha 3/2/09 dimanante de las D. Previas 2184/08 del juzgado de Instrucción n°4 de Vélez Málaga, por el que se le prohibía aproximarse a menos e 300 metros de Santiaga . El día 1 diciembre 2009, el acusado a sabiendas de la existencia de la mencionada prohibición de aproximarse fue sorprendido por agentes de la Policía Local, en la Calle Infantes de Torre del Mar, en compañía de Santiaga ."; al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:" Que debo condenar y condeno al acusado Juan como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar tipificado y penado en el art. 468.1 y 2 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; con expresa condena en costas. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas, haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma en el plazo de CINCO DIAS, recurso de Apelación para su conocimiento por la Iltma. Audiencia Provincial de Málaga. Así por esta mi sentencia, cuyo testimonio íntegro y fiel se incorporará a los autos de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Que la resolución citada fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, Juan , aduciendo infracción por indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal , pues se trata de un incumplimiento aceptado por la persona a la que se otorga la protección. En base a ello, interesaba la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de un pronunciamiento absolutorio a favor de su patrocinado.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso referido y transcurrido plazo de cinco días, a partir de su traslado a las demás partes, sin presentación de escritos de impugnación o adhesión al recurso, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde, sin necesidad de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- . La entrada en vigor de la reforma del artículo 57 del Código Penal llevada a cabo por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha supuesto que, en los delitos relacionados con la violencia de género en el ámbito doméstico, la imposición al condenado de las penas accesorias de prohibición de aproximarse o comunicar con la víctima, o de residir o acudir al lugar de su residencia, hayan perdido el carácter facultativo de su aplicación por parte del Juez sentenciador para convertirse en una pena de preceptiva imposición.

Viene sucediendo con frecuencia en la práctica diaria que, llegado el momento de la ejecución de tales penas, los implicados - víctima y condenado -hayan reanudado su convivencia, y los órganos judiciales no pueden modificar, anular ni dejar sin efecto, las penas accesorias impuestas. El conflicto suscitado ha sido abordado en múltiples foros en los que existe uniformidad en cuanto a destacar los inconvenientes que suscita la enunciada reforma, hasta el punto de que se ha cuestionado su constitucionalidad.

La Sentencia de Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 26 septiembre 2005 , en ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Jiménez García, constituyó durante mucho tiempo referencia obligada al abordar el debate que aquí se plantea, pues, según la doctrina que exponía, en el caso de que haya sido la víctima la que se haya acercado al agresor y reanude de forma voluntaria la convivencia, se rompe de forma automática la medida o pena dictada, ya que acredita de forma fehaciente la no necesidad de la protección y por ello supone el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida quedaría condicionado a la voluntad de aquella sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pudiera solicitarse del juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante. Pese a la amplia difusión que logró la sentencia dictada de cual se ha hecho eco esta misma Sala en diversas ocasiones, la cuestión no acababa de ser pacífica de forma que se sometió a deliberación conjunta de todos los Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plenillo no jurisdiccional llevado a cabo el día 25 de noviembre de 2.008, en el cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

En base a este nuevo posicionamiento de la doctrina jurisprudencial, los hechos que el juzgador declara probados y que se aceptan en esta alzada son constitutivos del delito tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal , cuando dice: ". Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2."

Procede, en suma, la desestimación del recurso articulado y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número primero del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debíamos desestimar y desestimábamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Marta Merino Gaspar, en nombre y representación del condenado, Juan , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Málaga, con anterioridad especificada, que se confirma íntegramente en esta alzada, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.