Sentencia Penal Nº 522/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 81/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 81/2014
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 28 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 5797/2013
SENTENCIA NÚM. 522/2014
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Patricia Martínez Madero
Mª del Mar Méndez González
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Rollo
de Procedimiento Abreviado núm. 81/2014, Diligencias Previas núm. 5797/2013, procedente del Juzgado de
Instrucción nº 28 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, contra Rocío , nacionalizada en
España, con DNI nº NUM000 , nacida en Barcelona el día NUM001 /68, hija de Darío y de Adelina y con
domicilio en Montcada i Reixa , PLAZA000 , NUM002 , NUM003 - NUM004 .
Han sido partes la acusada Rocío , representada por la Procuradora Isabel Calvet Gimeno y defendida
por la Letrada Begoña Corredera Cases, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del
Tribunal, ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Mª del Mar Méndez González.
Barcelona, once de diciembre de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona dispuso tramitar las Diligencias Previas nº 5797/2013 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Rocío según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sección su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó la calificación de los hechos que consta en su escrito de conclusiones provisionales, considerándolos constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , del que consideró autor a la acusada, y solicitó la imposición a la misma de la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 56 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 70 días y costas ' .



TERCERO.- Por su parte la defensa de Rocío solicitó la libre absolución de la misma y, subsidiariamente, para el caso de ser condenado, la aplicación del párrafo segundo del art 368.

Tras los correspondientes informes, y audiencia a la acusada, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que la acusada, Rocío , mayor de edad, con DNI núm NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 15:40 horas del día 10, cuando se hallaba en el locutorio nº 18 del Centro penitenciario de Hombres (La Modelo) de Barcelona para realizar un vis a vis familiar con su marido, el interno Sabino , le entregó dos pequeños objetos cilíndricos de color blanco que el interno introdujo en sus fosas nasales. Los funcionarios de prisiones núms NUM005 y NUM006 que habían presenciado estos hechos consiguieron que el interno les hiciera entrega de los referidos objetos que contenían 0,853 grs netos de heroína con una pureza del 39%, por lo que la cantidad total de heroína base era de 0,33 grs. El precio de la heroína en el mercado ilícito es de 57 grs.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por el que sostuvo la acusación el Ministerio Fiscal .



SEGUNDO.- En el acto del juicio no ha sido objeto de litis ni la cantidad ni la calidad de la sustancia que fue intervenida al acusado, resultando incontrovertida la concurrencia del elemento objetivo de la posesión de sustancias estupefacientes, centrándose únicamente la cuestión debatida en si es o no de apreciar el ánimo de traficar con la misma, concluyéndose que se aprecia en este supuesto la existencia de lo que el Tribunal Supremo ha denominado 'entrega altruista y compasiva de sustancias estupefacientes sin contraprestación económica'. En efecto, entre otras la STS de 28 de junio de 2004 , con remisión a la Sentencia 401/2003, de 15 de abril ha considerado'... carentes de antijuridicidad y atípicas aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestación a familiares próximos o allegados de cantidades mínimas de drogas tóxicas con finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia a tales sustancias que los donatarios padecen'. Igualmente se exige que no exista riesgo de transmisión de la droga a otras personas distintas del familiar al que iba destinada '. Y en la STS 84/1997, de 22 de enero se declara que'... el consumo se cierra en la persona del interno al que va destinada la papelina, que sería inmediato, sin que pueda afirmarse, por consiguiente, que exista peligro abstracto para la salud de indeterminados consumidores, no resultando afectada la salud pública, que es el bien especialmente protegido por esta figura delictiva' .

Aplicando la doctrina expresada al caso que examinamos, nos encontramos ante la entrega de una cantidad mínima de heroína, concretamente 0,33 gramos puros de dicha sustancia, que la acusada efectúa a su esposo cuando se encuentra interno en el Centro Penitenciario La Modelo de Barcelona y en el transcurso de un vis a vis familiar, siendo presenciada la entrega por los funcionarios de prisiones núms NUM005 y NUM006 que explicaron bajo juramento en el acto del Juicio que, tras presencia la entrega a través del cristal del locutorio que permite ver desde el exterior y no desde el interior, habían llamado al Jefe de servicios que se personó con refuerzos y, tras lanzar el interno al suelo uno de los objetos que se sacó de las fosas nasales, les entregó voluntariamente el segundo objeto que permanecía en el interior de las mismas. El funcionario núm NUM006 manifestó en el Plenario, en consonancia con el dato que obra en el atestado, que el acusado les había dicho que le habían traído la sustancia intervenida para hacerse unas rayas.

Las manifestaciones de los dos funcionarios, en quienes no se observa otro móvil que el de decir verdad, desvirtuaron las manifestaciones de Sabino que, con evidente ánimo de exculpar a su esposa, declaró que ya llevaba los cilindros en el interior de las fosas nasales cuando acudio al vis a vis porque no quería dejarlos en la celda ya que los internos con los que la compartía también eran consumidores y pensaba que podían apropiársela para consumirla ellos. Aseguró, además, haberla comprado a través de otros reclusos, haciendo una transferencia a una cuenta bancaria que le habían facilitado. Tales manifestaciones llevan a este Tribunal a estimar procedente la deducción de testimonio por si las mismas fueran constitutivas de un delito de falso testimonio.

Así las cosas, la entrada de droga por la acusada en el Centro Penitenciario tenía como evidente finalidad aliviar la drogodependencia que padecía su esposo, según sus propias manifestaciones a los funcionarios actuantes, manifestaciones que no han sido desvirtuadas en las diligencias.

Sobre esta base, no puede descartarse que estemos ante uno de los supuestos excepcionales de entrega altruista y compasiva de sustancias estupefacientes sin contraprestación económica, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria.



TERCERO.- Atendido el sentido de esta resolución y conforme al artículo 240 de Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Rocío del DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, por el que fue acusada en la presente causa; con declaración de oficio de las costas causadas.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia intervenida para su posterior destrucción.

Dedúzcase testimonio de lo actuado y del soporte audiovisual que grabó el acto del Juicio por si las manifestaciones de Sabino pudieran ser constitutivas de delito de falso testimonio.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.