Sentencia Penal Nº 522/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 385/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
APELACIÓN ROLLO NÚM. 385/2014
JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA
P.ABREVIADO NÚM. 429/2011
S E N T E N C I A Nº 522 / 2014
ILMOS SRES.
MAGISTRADOS:
MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, ponente
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA
En la ciudad de SEVILLA a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por
la representación de Juan Miguel . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 27/02/12 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, '1. Se condena a don Juan Miguel , como autor de un delito de calumnias de los arts. 205 , 206 y 215.1 CP , con la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP , a una pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros; y al pago de las costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Juan Miguel y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de Juan Miguel , interpone recurso de apelación en el que solicita la anulación del procedimiento para que se devuelvan las actuaciones al Juzgado de Instrucción nº 14, o bien al Juzgado de Instrucción nº 8 'para practicar las actuaciones decretadas', se declare la prescripción, que no ha habido perjudicado u ofendido y la libre absolución de su defendido.

Al igual que ocurre en muchas otras ocasiones, el 'suplico' del recurso no coincide con el cuerpo del mismo, lo que dificulta el dictado de la presente resolución, no obstante lo cual se dará respuesta a las pretensiones ejercitadas.

Con carácter previo cabe advertir que, una vez resuelta la solicitud de vista y práctica de la prueba interesadas por el recurrente, el objeto de la presente resolución se contrae al recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, sin que se haya tenido suficientemente en cuenta que, conforme al art.

790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es en este escrito de formalización donde han de expresarse todas las alegaciones y pretensiones que se ejercitan en segunda instancia, sin que, incluso en el supuesto de que el Tribunal acordase la celebración de vista, exista otro momento procesal apto para formular pretensiones, debiendo rechazarse todo lo que resulta ajeno a este recurso.

De las diferentes alegaciones que se formulan en el recurso se iniciará el examen de las que puedan constituir óbice para el pronunciamiento sobre el fondo, entre ellas la prescripción del delito.



SEGUNDO .-Prescripción del delito.

No sin cierto desorden el recurrente en sus expositivos 'ALEGACIONES PREVIAS A)' y 'QUINTA' alega que ha transcurrido el plazo de prescripción 'de tema' (sic) por las paralizaciones que ha sufrido la causa.

En concreto, estima que ha transcurrido más de un año desde la fecha del escrito de acusación del Ministerio Fiscal (24-02-2.009) 'a la fecha del auto' (que no especifica) y nuevamente 'hasta su notificación (11-03-2.011)'. Señala asimismo que, pese a que los hechos sucedieron en el verano de 2.007, no fue dictado auto de apertura de juicio oral hasta el 10-03-2010, habiéndose producido dilaciones indebidas, lo que reitera en otros apartados de su escrito.

A este respecto es necesario precisar que la prescripción del delito es diferente a las dilaciones indebidas y que las mismas han dado lugar a la apreciación por el Juzgador de la correspondiente atenuante, lo que no ha sido motivo de recurso.

No es controvertido que el plazo de prescripción del delito de que se trata es de un año, sí lo es, sin embargo, si tal plazo quedó interrumpido por actos que tenían tal virtualidad.

Del minucioso examen de las actuaciones ha de concluirse que el delito no ha prescrito por haber existido actos interruptores de la prescripción, no dándose el requisito de la paralización del procedimiento al no haber transcurrido los plazos marcados por la Ley.

El artículo 132 del C.P ., tal y como ha quedado su redacción tras la reforma operada por LO 5/2010 de 22 junio 2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año, dispone que los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible, así como regula con cierta minuciosidad la interrupción de la prescripción: '2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes: 1ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

2ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

3ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho'.

La anterior redacción del número 2 del precepto establecía que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena.

Pues bien, tomando en consideración la regulación de la materia, tanto en la anterior redacción del precepto contenido en el nº del artículo 132 del C.P . como en la actual, no podemos sino concluir que no existe la prescripción del delito pues existió en tiempo hábil acto de interposición judicial y tampoco luego ha existido el tiempo de paralización de las actuaciones superior a un año.

A este respecto resulta ilustrativa la STS 21-11-2011, nº 1294/2011 : 'Finalmente, debemos recordar la doctrina dimanante de la STS 975/2010, de 5 de noviembre , que sigue los postulados de la STS 149/2009, de 24 de febrero , en tanto que es harto conocido que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

De manera que, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes.

A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción , es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo , conforme al art. 132-2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/1997 , de 9 de mayo, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS 758/1997, de 30 de mayo ). Por ello, las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal ( STS 1146/2006, de 22 de noviembre )'.

Pues bien, en el presente caso no se aprecia que haya existido un lapso de paralización de las actuaciones por tiempo superior a un año, tal y como ya se razonaba en la sentencia debatida, a cuyas consideraciones en este punto procede la remisión, ni antes de la sentencia ni tampoco después, y si bien es cierto que la duración de la causa puede parecer excesiva, lo que ha tenido su reflejo en la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, ello se ha debido en gran medida a los numerosos escritos presentados por el ahora recurrente, lo que ha obligado a la tramitación de las solicitudes que contenían con el consiguiente traslado al Ministerio Fiscal, así como las dificultades existentes para citar, notificar y emplazar al acusado.

De estas dificultades y traslados dan fe el contenido de las actuaciones, así, por ejemplo, cuando de cumplimentar el contenido del auto de apertura de juicio oral se trató, folios 279 a 359, dando lugar a la devolución sin cumplimentar de los diversos exhortos dirigidos al Juzgado Decano de Madrid, o el dictado de hasta cuatro autos con posterioridad a la sentencia para dar respuesta a las numerosas solicitudes de la ahora recurrente.

El motivo por tanto debe ser desestimado.



TERCERO .- Caducidad de los plazos para formular acusación.

El recurrente alega que se ha producido la preclusión del plazo para calificar pues el Ministerio Fiscal ha formulado escrito de acusación fuera del plazo establecido en los artículos 780 y 781 de la L.E.Crim ., pormenorizando, en el nominal cuarto de su escrito de recurso, las fechas en las que las actuaciones pudieron estar en Fiscalía y de la fecha de recepción en el Juzgado según consta en la diligencia extendida al efecto de 26-02-2009.

Como consecuencia insta la anulación de oficio de todo lo actuado tras tal preclusión.

Argumenta que de la aplicación combinada de los artículos 780.1 y 781.3 de la L.E.Crim . se desprende que el Ministerio Fiscal disponía de dos plazos de diez días para calificar, resultando que de conformidad con lo dispuesto en el segundo precepto citado, si el Ministerio Fiscal no presentare su escrito en el plazo establecido en el artículo anterior, el Juez de Instrucción habría de requerir al superior jerárquico del Fiscal actuante, para que en el plazo de diez días presente el escrito que proceda, dando razón de los motivos de su falta de presentación en plazo.

Sin embargo, tal y como razona el Juzgador de instancia, tal requerimiento no se ha producido, por lo que evidentemente el segundo plazo no comenzó a correr.

En cualquier caso la pretensión no puede prosperar pues no consta una fecha fehaciente de entrada efectiva en Fiscalía ni tampoco de salida y solo se constata la recepción de la causa en el Juzgado Instructor.

Aunque ello no fuere así entendido la no calificación en plazo no supone el decaimiento de la acción penal y carece de sentido la repetición de unas actuaciones en las que no se ha producido la prescripción del delito.

La STS nº 437/2012 de 22 de mayo, rec. 1346/2011 (Pte: Antonio del Moral García), pone de manifiesto que la presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia; si se trata del Fiscal estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, para valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, o en el ámbito interno de la Institución pero sin repercusiones en el proceso (responsabilidad disciplinaria interna sin repercusión en el proceso). Al no ser un plazo preclusivo, su mero incumplimiento no supone tener por precluido el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, pues ello sería desproporcionado y contrario al art. 242 LOPJ a cuyo tenor 'las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo'.

Las SSTS 73/2001 de 19 de enero y 1526/2002 de 26 de septiembre avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ .

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.



CUARTO .- Nulidad del procedimiento por haber sido instruida la causa por el Juzgado de Instrucción nº 8 en lugar de por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla, con vulneración de los artículos 11 de la L.O.P.J .

y 24.2 de la C .E., sin que especifique qué vulneración de las contenidas en ellos pudiera haber sido cometida.

No obstante, ninguna vulneración de tales preceptos se ha producido.

En primer lugar cabe recordar que el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla fue el receptor de la comunicación de Fiscalía iniciadora del procedimiento y, conforme a las normas de reparto existente entre los Juzgados de Instrucción, lo remitió al Decanato para su reparto, correspondiéndole al Juzgado de Instrucción nº 8 de la misma Ciudad.

Como hemos dicho en tantas ocasiones se trata de la atribución de una concreta causa a uno u otro Juzgado de la misma localidad. Como esta Audiencia tiene reiteradamente declarado, la determinación de cual o cuales de los diversos Juzgados de Instrucción de esta capital sea competente para instruir las diligencias, constituye una cuestión que debe resolverse conforme a las normas de reparto aplicables por el Magistrado Juez Decano, En consecuencia si tal decisión no se compartía no es ésta la vía adecuada para discutir unas normas de reparto que han sido aprobadas por los órganos competentes para ello.

El motivo debe ser rechazado.



QUINTO .- Alega en este apartado el recurrente que se han producido quebrantamiento de normas y garantías procesales causante de nulidad en lo que afecta al perdón del ofendido tras el dictado de la sentencia, cuando a su juicio debería haberse realizado con anterioridad, no se le ha dado traslado del escrito presentado por el magistrado y vulnerado el principio acusatorio, sin que, consecuentemente, haya propuesto prueba alguna para probar su veracidad ni efectuado alegación o prueba alguna durante la instrucción o el juicio.

Como es bien sabido, no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni tampoco basta su mera invocación pues sólo resulta relevante en el supuesto de que llegue a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte. Desde este punto de vista, podemos hablar de indefensión cuando la parte se encuentra ante la imposibilidad de efectuar alegaciones, proponer pruebas, o incluso replicar las posturas contrarias, impidiéndole así el órgano judicial el ejercicio de su derecho de defensa.

En este sentido se pronuncia la STC Sala 2ª de 26 marzo 2007 : 'es doctrina de este Tribunal, tal como reflejábamos en la STC 93/2005, de 18 de abril , FJ 3 (también recogida en resoluciones más recientes, como la STC 12/2006, de 16 de enero , FJ 3), que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, previsto en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes.

Más concretamente, decíamos en la STC 143/2001, de 18 de junio , FJ 3 , que precisamente la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, 'reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes, por lo que corresponde a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen'. La posibilidad de contradicción, es por tanto, una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso, sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de un juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer, de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones (así, SSTC 144/1997, de 15 de septiembre , FJ 4 ; 143/2001, de 18 de junio , FJ 3), 'el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos'.

Este deber de los órganos judiciales de respetar el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, que implica la exigencia de que procedan a una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídica procesal, si bien es exigible en todo tipo de procesos, alcanza su máxima intensidad en el ámbito penal por la trascendencia de los intereses en juego y los principios constitucionales que lo informan, y especialmente en lo referente al imputado, acusado o condenado ( SSTC 135/1997, de 21 de julio, FJ 4 ; 102/1998, de 18 de mayo , FJ 2), de forma que, aun en el caso de falta de previsión legal, no queda liberado el órgano judicial, e incluso el propio Ministerio público, de 'velar por el respeto del derecho de defensa del imputado, más allá del mero respeto formal de las reglas procesales' ( STC 112/1989, de 19 de junio ).

... también según reiterada doctrina de este Tribunal, para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que 'tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales', es decir, 'que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan' ( SSTC 260/2005, de 24 de octubre, FJ 3 , y 287/2005, de 7 de noviembre , FJ 2, entre otras). De forma que cuando 'la indefensión material resulte imputable a la propia conducta de la parte, por falta de la suficiente diligencia procesal, concretada en una voluntaria actuación desacertada, la indefensión aducida resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales' ( STC 190/1997, de 10 de noviembre , FJ 4).' Lo que aplicado al caso que nos ocupa, conduce a la desestimación del motivo.

El art. 215 CP prevé que el culpable de calumnia quedará exento de responsabilidad criminal mediante el perdón de la persona ofendida por el delito, lo que ha de ponerse en estrecha relación con el art. 130.4º CP , que establece que '...el perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia...'. Consecuentemente podemos concluir que el ofendido tiene en sus manos la posibilidad de que no se dicte una sentencia condenatoria, a pesar de concurrir todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal.

Lo cierto es que el perdón, que ha de ser expreso, no consta que se haya producido antes o después del dictado de la sentencia firme y ejecutoria, perdón que no puede confundirse con el hecho de no personarse en las actuaciones en el ejercicio de las correspondientes acciones máxime, cuando como aquí se trata, nos hallamos en presencia de calumnias dirigida contra una autoridad que son perseguibles de oficio.

Nada impidió al recurrente efectuar las alegaciones o plantear las pruebas que a su derecho convinieren en orden a la cuestión que ahora plantea y nada al respecto planteó ni fue objeto del juicio, como tampoco lo hace ahora.

Los motivos se desestiman.



SEXTO .- Vulneración principio acusatorio.

De una sosegada lectura del relato de hechos probados contenido en la sentencia y de la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, no se estima infringido el principio acusatorio pues los hechos por los que el apelante finalmente ha sido condenado en la instancia no solo no exceden de los que fueron objeto de acusación, sino que algunos de ellos no han tenido acogida en la sentencia, como fácilmente se colige de una simple lectura de ambos, sin que el principio acusatorio exija que los términos que se contienen en el escrito de acusación sean recogidos en su estricta literalidad.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO .- Alegaciones contenidas en el recurso como 'Primera'.

Entre las diferentes y variadas alegaciones que se formulan en este apartado se alude destacadamente a la vulneración de los principios de proporcionalidad, mínima intromisión y bis in idem, y, con carácter previo, cabe advertir que no nos corresponde aquí enjuiciar si otras conductas del recurrente debieran haber sido perseguidas de igual forma ni si se siguió el procedimiento legalmente previsto para la imposición de la sanción que afirma le fue impuesta, por no ser el objeto de este procedimiento.

En lo que atañe a los principios de intervención mínima y proporcionalidad que el apelante estima infringidos, por todas, nos dice la STS Sala 2ª de 21 junio 2006 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón: 'Respecto a la cuestión planteada de que el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos mas graves para la convivencia social, debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.' O en palabras de la STS Sala 2ª de 28 febrero 2005 : 'En todo caso, se debe señalar que el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador'.

No otra cosa acaece en el supuesto sometido a revisión por la Sala, en la que si el Juzgador entiende concurrentes los requisitos del tipo resulta superflua la invocación de estos principios.

Respecto al principio 'bis in idem' que entiende vulnerado por haber sido sancionado doblemente, en este proceso y por la sanción pecuniaria que afirma le ha sido impuesta por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla con sede en Sevilla, cabe advertir que la defensa del acusado no lo planteó como cuestión previa, ni lo reflejó en su escrito de conclusiones que elevó a definitivas, sin que el sentenciador entrara a conocer sobre la cuestión.

En esta tesitura, el planteamiento ex novo de la materia no puede ser admitida por esta Sala, pues se ha hurtado la posibilidad del debate de las demás partes contendientes, pudiéndose así causar una indefensión trascendente que debe ser evitada, y del previo pronunciamiento del Juzgador, olvidando el carácter revisor del recurso planteado y el derecho a la doble instancia. En palabras de la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 17-12-2001 , 'se trata de una cuestión nueva, no suscitada en la instancia y que se plantea ante esta Sala 'per saltum', hurtándose al debate contradictorio de las partes procesales y sustrayéndose al examen y pronunciamiento del Tribunal de instancia, todo lo cual revela, además, una falta de lealtad y buena fe procesales que conduce también a la desestimación del motivo'. O la STS Sala 2ª de 15 octubre 2002 , de la que extremos el siguiente fragmento: 'Es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación per saltum, que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlos y rebatirlos y al órgano judicial de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 y 16 de enero de 2001 ). Esa causa de inadmisión sería ahora de desestimación, lo que no produciría indefensión al recurrente si así se acordara. ( STC 79/86 ).' En cualquier caso la cuestión carecería de efectos prácticos en tanto en el propio recurso se afirma que la sanción impuesta por auto de 20-09-2.007 (en el que se dice impuesta la sanción de 600 euros) 'fue dejada prescribir por la sección'.

Para finalizar con las cuestiones planteadas en este apartado, ninguna confusión cabe atribuir respecto a qué concretos escritos, cuya autoría no discute, se refiere la acusación, apareciendo perfectamente identificados tal como se refleja en la sentencia que solo ha acogido algunos de los que fueron objeto de acusación. Así en el relato fáctico de la sentencia se especifica que las expresiones fueron vertidas en el escrito de 17 de septiembre de 2.007 en el que formulaba la recusación en el Recurso nº 2756/ 96 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla.

Y en cuanto a que su contenido es calumnioso basta una simple lectura del relato de hechos probados, para llegar a la conclusión de que las expresiones exceden de los derechos a la libertad de expresión del letrado y del de defensa, para entrar a atribuir al ofendido comportamientos delictivos que cumplimentan los elementos del tipo delictivo por el que viene condenado en la instancia.

Los motivos se desestiman.

OCTAVO .- Nulidad por no haberse tomado declaración a persona alguna como perjudicado.

La cuestión debe ser desestimada.

Ninguna justificación ofrece sobre que perjuicio le ha causado tal omisión, por otra parte consentida en tanto que nada solicitó al respecto en sus conclusiones o como cuestión previa, y carece de legitimación para formular tal solicitud porque ello supondría la defensa de derechos e intereses que les son ajenos, lo que no le está concedido, pues el titular de tal derecho es precisamente el ofendido o perjudicado.

Los motivos se desestiman.

NOVENO .- Infracción artículo 11 de la L.O.P.J y 24 de la C.E .

El recurrente viene a reiterar consideraciones que ya han sido abordadas anteriormente, a cuyas consideraciones procede la remisión, alegando, con argumentos que son reiterativos de otros, que los hechos no pueden considerarse como delictivos y no se puede utilizar el Derecho Penal para disuadir a los abogados de que se abstengan de formular recusaciones, resultando obvio que los hechos no se contraen a la formulación de una recusación, figura que, es obvio, se haya prevista en nuestro Ordenamiento, sino en las imputaciones que al albur de tal recusación se formularon contra el magistrado que se pretendía recusar.

El motivo se desestima.

DÉCIMO .- Es por todo ello, que con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida.

UNDÉCIMO .- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Miguel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla de fecha 27/02/12 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó.

Doy fe.