Sentencia Penal Nº 522/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 94/2014 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46085-41-1-2009-0001600

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000094/2014- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000035/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE CARLET

SENTENCIA Nº 522/15

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Composición del Tribunal:

Presidente

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE (Ponente)

Magistrados/as

Dª . DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

Dª . SANDRA SCHULLER RAMOS

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En Valencia, a quince de julio de dos mil quince.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los/as Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000035/2012 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE CARLET y seguida por delitos contra la salud pública y tenencia de armas, contra

1. Emiliano , con D. N.I. NUM000 , nacido en Foios, Valencia, el NUM001 de 1982, hijo de Juan y Enma , que ha estado privado de libertad por esta causa desde el 28 al 31 de marzo de 2009 y

2. Ruperto , con D. N.I. NUM002 , nacido en El Puig, Sagunto, el NUM003 de 1987, hijo de Juan Ramón y Rafaela , que ha estado privado de libertad por esta causa desde el 28 al 30 de marzo de 2009.

Representados ambos por el procurador D. ARCADIO MARTÍNEZ VALLS y defendidos ambos por la letrada ITZIAR GARCIA GAUSI, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª EDUARDO OLMEDO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 13 de julio de 2015se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000035/2012por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE CARLET, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas acusó a ambos acusados como autores de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP (sustancias que causan grave daño a la salud) a sendas penas de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 10.000 euros con r.p.s de 2 meses; como autores de un delito de tenencia ilicita de arma de fuego del art. 564.1.1º a sendas penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y como autores de una falta de daños del art. 625 CP a sendas penas de 20 días de multa a razón de 10 euros por cuota diaria con la r.p.s del art. 53.1 CP .

Asimismo solicitó el comiso y destrucción de la droga, el arma y los cartuchos, así como del resto de efectos intervenidos..

TERCERO.-La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de sus defendidos.

PRIMERO.-El 28 de marzo de 2009, antes de las las 12,50 horas, Emiliano y Ruperto , acudieron al domicilio de la CALLE000 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , de Benifaió, propiedad de Elsa y arrendada por un año, desde el 1 de marzo de 2009, a familiares del acusado Emiliano , que hacía uso ocasional de tal vivienda .Lo hicieron con la intención de recoger una caja de caudales que había en dicha vivienda y en cuyo interior había heroína y cocaína, así como una pistola. Para acceder a la vivienda, debido a que Emiliano no tenía las llaves, forzaron con una pata de cabra el marco de la puerta y la propia puerta de entrada.

Tras recoger la caja de caudales, abandonaron el lugar a la carrera, en dirección al coche en el que habían acudido al lugar. Agentes de la Policía Local de Benifaió vieron a los dos acusados corriendo por la Avda. Reyes Católicos de la localidad.

Al constatar la presencia policial, los dos acusados arrojaron al suelo, debajo de un vehículo estacionado, los efectos que portaban: una pata de cabra, una caja de herramientas y una caja de caudales. En dicha caja, ambos acusados portaban una sustancia marrón, heroína, y una blanquecina, cocaína, así como un arma corta, pistola HERSTAL y 26 cartuchos con munición.

Las mencionada sustancias resultaron ser, según Informe analítico de sustancias intervenidas: 61,64 gramos de heroína, con pureza de 9,11% y 2,85 gramos de cocaína, con pureza de 0,26%.

Ambos acusados pretendían entregar la droga a terceras personas para que pudieran proceder a su distribución.

Emiliano había recibido la caja de caudales días antes y la había guardado conociendo su contenido -la droga y la pistola-.

No ha quedado acreditado que Ruperto conociera que dentro de la caja había una pistola.

El valor de venta en el mercado ilícito de la heroína y la cocaína mencionadas es de 4.005,85 euros.

La cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud.

Según consta en el informe pericial criminalístico de la Guardia Civil, el arma que había dentro de la caja de caudales era una pistola semiautomática, de 163 mm de longitud, HERSTAL, marca FN, modelo 1900, calibre 7,65 mm, Browning, con nº de serie NUM007 , con cañón fijo, recamarado para disparar munición metálica de percusión central de calibre 7,65 mm, Browning, en estado apto para su correcto funcionamiento, pudiendo disparar normalmente la munición adecuada a su calibre.

La pistola semiautomática, HERSTAL, mencionada con nº de serie NUM007 , no registrada, es un arma de fuego corta, clasificada de primera categoría, según el art. 3 del Reglamento de armas, para cuya tenencia es necesaria la licencia de armas, art. 96 R.A. y Guía de pertenencia, art. 88 R.A.

Ni Emiliano ni Ruperto tenían licencia de armas y ninguno de ellos tenía la guía de pertenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Justificación de los hechos probados.

1. En relación al conocimiento por parte de los acusados de que dentro de la caja de caudales había droga.

En el acto del juicio, los acusados admitieron acudir a la vivienda alquilada por el hermano de Emiliano y de la que éste dijo ser inquilino, para recuperar la caja de caudales en cuyo interior, posteriormente, fue localizada la cocaína y la pistola. Ambos manifestaron ignorar cuál era el contenido de la caja. Sin embargo, la prueba practicada permite declarar probado que ambos conocían que en su interior había droga.

En primer lugar, porque el acusado Ruperto no dio una explicación razonable de por qué manifestó al declarar asistido de letrada ante el Juez de Instrucción que cuando acudió con Emiliano al domicilio sito en la CALLE000 , NUM004 - NUM005 - NUM006 , en Benifaió, sabía que lo que iban a recoger era una caja que contenía droga -f. 67-. Alegó que se equivocaría, estaría nervioso, que él supo que la caja tenía droga una vez que ya estaban detenidos y los agentes de la Guardia Civil se lo comunicaron. Manifestación que no se corresponde con la que efectuó el 29 de marzo de 2009 ante el Juzgado de Instrucción.

Además, Ruperto , en la vista oral ofreció una versión exculpatoria inverosímil. Dijo que sin saber para qué, accedió a acompañar a Emiliano , confiando en que por ello éste le invitaría a consumir cocaína. Y manifestó que no vio raro que para entrar en la vivienda tuvieran que forzar la puerta con una pata de cabra, dado que Emiliano necesitaba abrir la puerta y no llevaba llaves. Versión no verosímil, puesto que ni resulta razonable que alguien acceda acompañar a otro sin conocer el motivo, ni tampoco que acceda participar en el acceso mediante uso de fuerza a una vivienda, sin conocer qué causa justifica conducta tan irregular. Es obvio que si el señor Emiliano empleó la fuerza que revelan las fotografías aportadas sobre el estado en que quedó la puerta de la vivienda, cuando si era el inquilino podía obtener copias o duplicados de la llave, existía alguna razón muy poderosa para ello. Y la versión que resulta compatible con tales particulares es la que ofreció al declarar como imputado que, por lo demás, explica racionalmente el que admitiera acompañar a Emiliano : éste iba a recuperar una caja con droga que tenía en dicho domicilio y él - Ruperto - iba a recibir por la colaboración algún tipo de compensación.

A lo dicho debe sumársele que la conducta posterior ofrecida por ambos acusados es reveladora de que eran conocedores, conscientes, de que la caja que habían recuperado y con la que -junto con un caja de herramientas y la pata de cabra utilizada para violentar la puerta de la vivienda- salieron del edificio, contenía algo ilícito. De lo manifestado por los dos agentes de Policía Local de Benifaió -en versión coincidente con la que ofrecieron en la diligencia de exposición de hechos de 28 de marzo de 2009 (fs. 6 y 7)-, se desprende que los acusados iban a la carrera cuando los agentes les vieron, sin que se percataran de la presencia de dichos agentes que, incluso, cuando inicialmente les vieron correr portando algo en las manos, no sospecharon de que hubieran cometido o estuvieran cometiendo nada ilícito. Así, de lo declarado por los agentes se desprende que los acusados corrían por la acera a ritmo propio de quien corre por hacer ejercicio, no como si huyeran o fueran perseguidos y que así se mantuvieron hasta que ellos -tras ser avisados por un vecino de que les había visto portando una pata de cabra- cambiaron de sentido -iban en coche policial- y les persiguieron. De lo manifestado por los agentes se desprende que sólo cuando los agentes estaban próximos, reaccionaron revelando haberles detectado y su reacción fue tirar los objetos que llevaban -la caja de caudales, la de herramientas, la pata de cabra y unos papeles- debajo de un coche estacionado.

Así, la prueba practicada no sólo revela, sin género de dudas, cuál era el contenido de lo que portaban, sino que eran conocedores de que en el interior de la caja de caudales que llevaban había droga.

En ningún momento alegaron que fuera para su consumo -puesto que negaron saber de su presencia dentro de la caja-. Y la cantidad intervenida -61,64 gramos de heroína al 9,11% y 2,85 gramos de cocaína al 0,26%-, así como su propia conducta al correr en dirección a su coche portando la caja, sólo es compatible, en una interpretación racional y lógica de su conducta, con la propia de quien pretende poner a buen recaudo a la mayor brevedad posible algo cuya tenencia es ilícita.

En cuanto al motivo o finalidad de la tenencia de dicha sustancia, no cabe inferir racionalmente una intención distinta que la de facilitar su distribución o tráfico.

Emiliano siempre ha sostenido que la caja de caudales le fue entregada para que la guardara a disposición de quien se la dio a cambio de liquidar la deuda que mantenía con esa persona por comprarle cocaína para su consumo. Y que debido a que cambió de residencia y se fue a vivir al Puig tras una discusión con su pareja, el marido de la mujer que le hizo entrega de la caja estuvo reclamándole la devolución, con amenazas diversas si no lo hacía de inmediato. Emiliano ha mantenido esa versión desde el momento de la detención, habiendo llegado a dar datos de cierta precisión respecto de la mujer y su marido, de la persona que por cuenta de dicha mujer le hizo entrega de la caja para que la guardara, del vehículo usado por el marido de dicha mujer e, incluso, del domicilio de ésta, así como del número de teléfono propio en el que, según su versión, habría recibido las llamadas amenazantes, sin que conste que por parte del Juzgado de Instrucción o de la Policía se practicaran diligencias de averiguación de si dicha versión podía ser o no cierta -y sin que, por tanto, quepa descartar que pudiera corresponderse, al menos parcialmente, con la realidad-. Y es que, aunque el agente de la Guardia Civil NUM008 manifestó que la calidad de la información recibida del señor Emiliano era inhábil para comprobar si su versión era cierta -señaló que por los 'motes' que dio de las personas que citaba en su versión, no fue posible, tras las gestiones que se efectuaron y que no detalló, llegar más allá-, no consta en las actuaciones si se hicieron o no gestiones de comprobación, ni si las mismas se realizaron con todos los datos que fue aportando el señor Emiliano en declaraciones judiciales -en particular, en la más detallada, que es la de 3 de julio de 2009, fs. 154 y 155-.

Manifestó Emiliano que ese día acudió acompañado de Ruperto a por la caja con la urgencia de proceder a la devolución y evitar que se consumaran las amenazas recibidas. La conducta que él y Ruperto observaron para acceder a la vivienda es compatible con una necesidad de recuperar -u obtener- dicha caja, con la urgencia alegada. El que tras ser detenidos, tal y como consta en el atestado policial -f. 26-, el vehículo junto al que fueron detenidos y que Emiliano manifestó que era el que habían usado para desplazarse hasta Benifaió, apareciera abierto, con la ventanilla de la puerta del conductor fuera de guía y el interior revuelto, es compatible con una actuación de búsqueda de algo que los acusados pudieran portar y compatible con la versión de los acusados y, en concreto, de Emiliano , de que tenían que hacer entrega urgente de la caja de caudales a terceras personas.

En todo caso, constando, por lo ya expuesto, acreditado que los acusados conocían que dentro de la caja había droga, la conducta de Emiliano fue de colaboración en el depósito de la sustancia a disposición de quienes tuvieran que encargarse de su distribución y venta; y la del propio Emiliano y de Ruperto , de colaboración en actos de recuperación de dicha droga y de puesta de la misma a disposición de quienes tenían que venderla o distribuirla.

2. En relación al conocimiento por parte de los acusados de que dentro de la caja de caudales había una pistola.

La prueba practicada respecto de la tenencia del arma y, en concreto, sobre el conocimiento que pudieran tener los acusados de que en la caja de caudales también había un arma de fuego -cuyas características constan en el informe pericial obrante a los fs. 226 a 231- es idéntica a la existente respecto a la tenencia de la droga, con un matiz relevante: ninguno de los coacusados ha reconocido en momento alguno saber que dentro de la caja se encontraba el arma.

De lo manifestado en juicio por el agente de la Guardia Civil NUM008 , la caja de caudales en la que se encontraba la pistola no tenía llave. No consta que ninguno de los acusados portara llave de la cerradura de la misma. El reportaje fotográfico incorporado al atestado revela que la caja tenía cerradura, que la misma fue abierta y que no hay signos de forzamiento. Por tanto, bien la caja no estaba cerrada con llave, bien era aperturable con facilidad, aun cuando la llave estuviera echada.

La conducta de los acusados revela que eran conscientes de que lo que había en la caja de caudales era algo valioso y que debían tenerla con premura. Así resulta de los siguientes hechos acreditados en juicio: la fuerza utilizada para acceder al lugar donde estaba la caja cuando, además, era un lugar al que podían acceder, gestionando la obtención de una llave de la vivienda, sin necesidad de usar dicha fuerza; el que tras acceder a ella, sin que fueran perseguidos, se alejaran de dicha vivienda a la carrera; el que ante la presencia policial la ocultaran.

A ello debemos sumar que, conforme a lo antes expuesto, por un lado, ambos acusados conocían que en el interior de la caja había droga y, por otro, la cerradura de la caja de caudales o no estaba echada o la misma era, aún sin llave, fácil de abrir.

La versión exculpatoria ofrecida por Emiliano ha quedado, por lo argumentado en el anterior fundamento de derecho, desacreditada en lo relativo al conocimiento de la presencia de la droga dentro de la caja. La prueba practicada permite declarar probado que conocía lo que había dentro de la misma. El acusado no ha referido, sin embargo, cómo conoció que dentro de la caja había droga. Es obvio que ese conocimiento puede haberse obtenido de múltiples maneras por quien porta una caja con droga en su interior -puede haberla metido él dentro, puede haberla metido otro con su conocimiento....-.

En tanto que parte de la versión exculpatoria ofrecida por el acusado Emiliano es compatible con los hechos acreditados -que tenía urgencia en hacer entrega de dicha caja a terceros-, el Tribunal debe partir de la aceptación de la misma a la hora de examinar si aún tomando dicha tesis o versión como no excluible - conforme a una interpretación racional de la prueba practicada-, la misma es admisible en su totalidad u oculta aquéllos particulares que perjudican, incriminan a quien la ofrece.

Anteriormente se explicó por qué la prueba practicada permite declarar probado que los acusados conocían que en la caja había droga. La conducta de los acusados, como ya se ha dicho, no resultaría racional si no hubiera dentro de la caja algo de valor y cuya recuperación u obtención debían realizar con urgencia. Conducta la suya compatible, tanto con la presencia de droga, como con la presencia del arma. Sin embargo, cabría plantear que si sabían que había droga, su conducta vendría justificada suficientemente por la urgencia de conseguir o recuperar dicha droga para entregarla o devolverla a alguien, con lo que la presencia del arma podría no ser conocida por ellos.

Ahora bien, en el caso de Emiliano concurren datos objetivos adicionales que impiden admitir, dentro del espacio de la duda razonable, la ignorancia sobre la presencia del arma. Manifestó que recibió la caja de caudales en depósito. Resulta difícilmente admisible que si recibió amenazas por parte de quienes, según su versión, le habían entregado la caja en tal calidad, él la hubiera recibido previamente en depósito o, recibida en depósito, no hubiera efectuado actos reveladores de apoderamiento o apropiación de lo recibido en depósito. La alegación que efectuó de que había marchado del domicilio de Benifaió por una discusión de pareja y había dejado allí la caja de caudales -cuando sabía que dentro había droga-, no es verosímil. No resulta creíble que alguien abandone u olvide algo de valor tal como para que justifique una recuperación como la protagonizada por los acusados -con fractura de la puerta de acceso y del marco de la misma para entrar en la casa, casa que estaba alquilada por el hermano de Emiliano y que éste dijo que era su vivienda o lo había sido hasta días antes, sin que el contrato de alquiler se hubiera resuelto-; ni que si está dispuesto, cuando se le reclama la devolución, a entregarlo, reciba amenazas o se vea urgido o precisado de recuperar lo que se le reclama de la manera en que lo hicieron los acusados.

Así, Emiliano , o bien tuvo que saber qué había cuando recibió o se apoderó inicialmente de la caja o tuvo que averiguarlo mientras la mantuvo en su ámbito de posesión. Si la recibió de manera pactada con quien se la dio, obvio es que luego algo hizo que permitió a aquél presumir que no la iba a devolver y siendo que la caja de caudales era accesible, podía abrirse a pesar de que el señor Emiliano no tuviera la llave, o bien sabía desde el principio lo que la caja contenía o bien la abrió después para saber lo que había y ese conocimiento es lo que provocó que optara por efectuar aquéllo que provocó la sospecha de de que no la iba a reintegrar. Y si la recibió sin consentimiento de aquél o aquéllos a quienes perteneciera, no es razonable pensar que ignorara qué contenía.

Aun partiendo de la versión ofrecida por el acusado y del análisis de compatibilidad de la misma con los hechos acreditados y tras efectuar una interpretación racional de los hechos indiciarios -tanto los que son compatibles con dicha versión, cuanto aquéllos que cuestionan, siquiera parcialmente la misma-, procede rechazar como posible -'duda razonable'- que Emiliano ignorara que dentro de la caja de caudales había una pistola.

En cuanto al co-acusado Ruperto , no cabe decir lo mismo. La prueba practicada no permite excluir que su intervención en los hechos fuera sobrevenida, en los términos relatados coincidentemente, por ambos acusados. Y con ello, aun conociendo Emiliano que en la caja había una pistola, no tuvo por qué decírselo a Ruperto para que admitiera participar en los hechos. Que Ruperto supiera -como ha quedado acreditado y antes se ha justificado- que dentro de la caja había droga, no implica que tuviera que conocer que dentro de la misma estaba la pistola.

Es por ello por lo que se ha declarado probado que Emiliano tuvo a sabiendas, bajo su ámbito de posesión, la pistola y, en cambio, se ha excluido que Ruperto conociera mientras participó en la recuperación de la caja de caudales y su traslado, que dentro hubiera una pistola.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1, en su modalidad de ejecución de actos que promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, en el presente caso, de drogas que causan grave daño a la salud, de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1º CP y de una falta de daños del art. 625 CP .

La conducta de Emiliano de tener bajo su ámbito de posesión la cantidad de heroina y la pequeña dosis de cocaína que se hallaban en el interior de la caja de caudales, a sabiendas de que la caja contenía droga y ejectuar actos para poder disponer con rapidez de dicha caja y su contenido, bien para encargarse personalmente de su tráfico o para entregarla a terceros para que éstos pudieran traficar con ella -que es lo que se desprende de aquéllo en lo que su versión es admisible o no descartable-, constituye un acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, en tanto que no sólo guardó la droga, sino que inició actos -al recuperarla con urgencia- necesarios para conseguir que la droga pudiera llegar a ser consumida por terceros.

La conducta de Ruperto es integrable también dentro de los actos de favorecimiento o facilitación, puesto que al admitir acompañar a Emiliano y ayudarle para que pudiera entrar en su vivienda, efectuó una aportación activa útil para conseguir que la sustancias estupefacientes contenidas en la caja de caudales pudieran ser distribuídas y consumidas por terceros.

Los hechos cometidos por Emiliano son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego del art. 564.1.1º del Código Penal - tenencia de arma corta de fuego careciendo de licencia o permisos necesarios.

La tenencia de armas de fuego es punible cuando se poseen sin las correspondientes licencias o permisos necesarios, requisito que concurre en el presente caso -al f. 174 consta un informe de la Guardia Civil indicando que los acusados carecían de licencia de armas sin que, por lo demás, hayan aportado guía de pertenencia-. Para hablar de tenencia han de concurrir dos elementos: corpus, consistente en una relación material del sujeto con el objeto -- detentación, aprehensión o posesión del arma--; y animus o intención de poseer para uso o servicio propio. Se excluye tal intención en los casos de detentación fugaz o momentánea.

La pena queda subordinada a la clase de arma --cortas o largas-- respecto de la que no se tiene licencia o permiso. Son armas de fuego cortas aquellas cuyo cañón no exceda de 30 centímetros o cuya longitud no exceda de 60 centímetros, como pistolas o revólveres, algo que atendiendo al contenido del informe pericial, concurre en el arma incautada en poder del acusado Emiliano -su longitud total era de 16,3 centímetros y la de su cañón, 10,2 centímetro.

Partiendo del hecho cierto, acreditado, de que Emiliano sabía que en la caja que guardaba había una pistola -junto a la que había balas de su calibre, 7,65 mm, tal y como acredita el informe fotográfico unido al atestado- y que la mantuvo bajo su posesión durante un tiempo prolongado -según su versión, alrededor de 25 ó 26 días-, a su alcance -pues ya se indicó anteriormente que la caja podía abrirse aunque no se encontró llave de la caja en poder de los acusados- y en condiciones de uso -pericialmente se ha informado que el arma estaba en perfecto estado de uso-, no cabe duda de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

En cuanto a los daños en la puerta, consta acreditado que se trataba de una vivienda propiedad de un tercero, arrendada por el hermano de Emiliano y que por las características de los daños y lo manifestado al respecto por ambos acusados, se ejecutaron de forma dolosa. Dado el importe en el que se ha tasado su reparación -295,11 euros, según el informe obrante al f. 168-, la conducta, a la fecha de los hechos era constitutiva de una falta del art. 625 del Código Penal .

TERCERO.-Atendiendo a los hechos declarados probados y a lo establecido en los arts. 28 y 29 del Código Penal , procede declarar autores del delito contra la salud pública y de la falta de daños a ambos acusados y del delito de tenencia ilícita de arma de fuego, sólo a Emiliano .

CUARTO.-Ni se alega por vía de escrito de defensa, ni se aporta más prueba que lo manifestado por los acusados en juicio -y también en fase de instrucción- la concurrencia de alguna circunstancia personal que permitiera apreciar algún tipo de atenuación de la imputabilidad de los acusados por ser consumidores de drogas a la fecha de los hechos. Cierto es que las características de los hechos son compatibles con las que pueden desarrollarse en un espacio delictual vinculado al tráfico y también al consumo de estupefacientes. Sin embargo, ni en fase de instrucción ni tampoco en el acto del juicio, más allá de las manifestaciones de los acusados sobre su condición -en la época en que se cometieron los hechos- de consumidores habituales, se ha aportado dato objetivo alguno que corrobore tales manifestaciones. Así, no hay prueba de una entidad suficiente para sostener que más allá de consumos de mayor o menor frecuencia, los acusados padecieran algún tipo de toxico-dependencia y que sufrieran por ello alguna limitación en sus capacidades intelectivas o, especialmente, volitivas, derivadas de una necesidad de atender el consumo.

Lo que se sí cabe apreciar, de oficio, es la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento. La apreciación de oficio de la atenuante analógica de dilaciones indebidas resulta, obviamente, excepcional. La jurisprudencia nos ofrece supuestos de apreciación de oficio de la citada atenuante -v.gr. SAP Sta. Cruz de Tenerife, Sección 2ª, de 24 de abril de 2009, SAP Cádiz, Sección 8ª, de 13 de abril de 2009 , SAP Cáceres, Sección 2ª de 19 de junio de 2007 - cuando la misma aparece como única alternativa para reparar un perjuicio producido, evidente, aunque no alegado, por la paralización injustificada del procedimiento. Señala la STS de 30 de diciembre de 2009 no apreciar alegaciones deducidas 'per saltum o 'ex novo' en el trámite casacional, si concurren los requisitos para apreciar atenuantes, eximentes o cuando la sentencia recurrida infringue preceptos penales sustantivos, conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó el dato exculpatorio o a condenar más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan solo porque su alegación no consta en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su abogado defensor.

Ya la mera distancia temporal entre la fecha de los hechos y la de su enjuiciamiento, es reveladora, atendiendo, además, a su escasa complejidad y a que en fase de instrucción no se practicó diligencia alguna destinada a profundizar en si la versión y los datos ofrecidos por el señor Emiliano sobre aquéllos que le habrían entregado la caja de caudales y le habrían amenazado para que la devolviera, eran o no ciertos.

Que la instrucción de la causa no era complicado lo pone de manifiesto que la fase de instrucción se clausuró con el auto de transformación de fecha 17 de noviembre de 2009 -los hechos se habían producido el 28 de marzo de 2009-. El intento -procesalmente innecesario- de notificar personalmente dicho auto al imputado señor Emiliano y la imposibilidad o dificultades de localización del mismo, provocó que se dictaran órdenes de averiguación de paradero del mismo -que no de busca y captura- y la paralización del trámite durante más de un año. Así, sin que el imputado hubiera sido habido, se pasó la causa al Ministerio Fiscal para que calificara, pidiera el sobreseimiento o interesara la práctica de diligencias complementarias en junio de 2012. El Ministerio Fiscal interesó la práctica de diligencias complementarias -entre ellas la declaración de los arrendatarios de la vivienda, uno hermano de Emiliano -. Las dificultades en localizar a la arrendataria, paralizaron el, en todo caso, lento actuar del Juzgado de Instrucción para la práctica de tales diligencias. Entre tanto, el Juzgado, por sus propios medios - efectuando una búsqueda en archivos informáticos públicos y no a través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad-, había localizado de nuevo a Emiliano el 20 de marzo de 2013. Se dio traslado al Ministerio Fiscal de la causa para que formulara conclusiones provisionales por providencia de 19 de agosto de 2013, se recibió en Fiscalía el 5 de septiembre de 2013. Las conclusiones provisionales están fechadas el 10 de diciembre de 2013, pero no tuvieron entrada en el Juzgado hasta el 6 de febrero de 2014. Abierto juicio oral en febrero y emplazados los dos acusados entre febrero y mayo de ese año, presentados los escritos de defensa entre julio y septiembre de 2014, la causa no se remitió a la Audiencia para enjuiciamiento hasta el 20 de noviembre de 2014.

Como se desprende de lo examinado, la causa tuvo una paralización innecesaria cuando no pudo localizarse al señor Emiliano para la notificación del auto de transformación; y una vez localizado el mismo -sin que conste que no pudiera haber sido localizado con anterioridad, dado que lo fue cuando el Juzgado decidió efectuar, a petición del Fiscal, un nuevo intento de localización en el año 2013-, la tramitación ha sido lenta, sin justificación en la dificultad de los trámites realizados o en incidencias objetivas que los impidieran o ralentizaran.

El resultado final de todo ello es un cúmulo de retrasos desproporcionados -atendiendo a la complejidad de la causa y a la conducta de los imputados- que provocan una respuesta penal transcurridos más de seis años desde que los hechos sucedieron.

Recuerda la STS 2ª 600/2012 de 12 de julio que en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

El Auto de la Sala 2ª del TS de 25 de abril de 2013 -ROJ ATS 4450/2013 -, recuerda que Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos (...) en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

Como señala la STS 877/2913 de 26 de noviembre -ROJ: STS 5756/2013-, aun reconociendo que sería deseable una menor duración de los procesos penales, no se podría considerar acreditada, a los efectos de la atenuante, la existencia de una paralización o retraso que pueda considerarse indebida y que haya dado lugar a una dilación que, añadida a la duración admisible del proceso, haya de valorarse como extraordinaria. Dice también dicha sentencia que en la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

En el presente caso, la única paralización del procedimiento se produjo mientras se intentó localizar, sin éxito, al acusado Emiliano - entonces imputado-, con lo que la conducta de éste incidió en dicha paralización -aun cuando en aquél momento no era necesaria la práctica de la diligencia que motivaba su búsqueda y no consta que, dado cómo luego el Juzgado le pudo localizar, existiera una voluntaria puesta en situación de rebeldía por parte del imputado-. A partir de ello, siendo que el resto de retrasos acumulados no constituyen paralizaciones extraordinarias, no cabe sino apreciar la atenuación como ordinaria.

Por lo expuesto, procede imponer a los acusados las penas correspondientes por los delitos, en su mínima extensión.

En relación al delito contra la salud pública, tres años de prisión y multa por el importe de la droga intervenida -4.035,85 euros (v. informe f. 170)-. La responsabilidad personal subsidiaria, atendiendo al importe de la multa, se fija en dos meses.

En relación al delito de tenencia ilícita de arma de fuego, la pena se fija en un año de prisión y respecto a la falta de daños, en sendas penas de diez días de multa, a razón de seis euros por cuota diaria -dada la ausencia de investigación patrimonial y económica y la falta de alegación y prueba sobre eventuales situaciones de indigencia o precariedad-.

Y, obviamente, en aplicación de los arts. 127.1 y 374.1 Código Penal procede acordar el decomiso y destrucción de la droga intervenida y del arma y los cartuchos intervenidos, si bien en este caso sólo es preciso acordar el comiso y destrucción de la droga que pudiera quedar, puesto que tal y como consta a los fs. 213 y 214, en fase de instrucción ya se procedió a la destrucción. También procede el decomiso del resto de efectos intervenidos -caja de caudales, caja de herramientas y 'pata de cabra'-, en tanto que eran aptos para la ejecución de los hechos -para la tenencia del arma y la droga y para forzar la puerta de acceso a la vivienda-.

QUINTO.-Al no haberse reclamado por el Ministerio Fiscal indemnización alguna no procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

SEXTO.-Todo condenado de un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 del vigente Código Penal , así como los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dado que los acusados venían acusados, cada uno, de tres infracciones, uno es condenado como autor de las tres y otro sólo de dos, el primero deberá hacer frente a la mitad de las costas -3/6- y el otro a 2/6 partes - 1/3-, declarándose la 1/6 parte restante de oficio.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

CONDENAR

1. a D. Emiliano y a D. Ruperto , como autores de un delito contra la salud públicadel art. 368.1 del Código Penal , en su variedad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa analógica de dilaciones indebidasdel art. 21.6 del CP vigente a la fecha de los hechos, a las penas de TRES AÑOS de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de una multa de 4.035,85 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa y el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas -a las que pudieran quedar-.

2. a D. Emiliano y a D. Ruperto , como autores de una falta de dañosdel art. 625 CP vigente a la fecha de los hechos, a sendas penas de DIEZ DÍAS de multa, a razón de SEIS EUROSpor cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 CP .

3. a a D. Emiliano como autor de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego del art. 563.1.1º CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa analógica de dilaciones indebidasdel art. 21.6 del CP vigente a la fecha de los hechos, a una pena de UN AÑO de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y se decreta el comiso y destrucción del arma y los cartuchos.

Condenamos a D. Emiliano a pagar la mitad de las costas procesales y a D. Ruperto a pagar una tercera parte de las costas procesales, declarándose un sexto de las costas procesales de oficio.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes interesadas.

De conformidad con lo previsto en el art. 789.4 de la L.e.crim ., según redacción dado al mismo por la Ley 38/2002 de 24 de octubre, notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos