Sentencia Penal Nº 522/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 1217/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA de OVIEDO
SENTENCIA Nº 522/2018
Domicilio: COMANDANTE CABALLERO, 3
Telf: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774
Equipo/usuario: IPG
Modelo: N05800
N.I.G.: 33066 41 2 2017 0001796
ROLLO: ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0001217 /2018
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SIERO
Procedimiento de origen: LEV JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000390 /2017
RECURRENTE: Edurne
Procurador/a:
Abogado/a: SUSANA CEZON GARCIA
RECURRIDO/A: Victorio , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: ,
Abogado/a: ,
SENTENCIA Nº 522/18
En OVIEDO a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos por mi, D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES Magistrado de la Sección 003
de la Audiencia Provincial de OVIEDO, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, los autos
de Juicio sobre Delitos Leves nº 390/17, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero y que dieron
lugar al Rollo de Apelación nº 1217/18 , entre partes, Edurne como apelante, y como apelado, Victorio ,
siendo parte el Ministerio Fiscal y de acuerdo con los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero se dictó Sentencia en los referidos autos, de fecha 4 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Edurne como autora responsable de un DELITO LEVE de ESTAFA ya definido a una pena de 1 MES DE MULTA a razón de 6 EUROS la cuota diaria, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas que podrán cumplirse mediante localización permanente y a que indemnice a la denunciante en la cantidad de 320 € en concepto de responsabilidad civil. Se imponen a la condenada las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el expresado recurrente con base en los motivos que se expresan en el escrito presentado y elevadas las actuaciones a esta Sala, después de cumplidos los preceptivos trámites, pasaron al Magistrado designado para resolver.



TERCERO .- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, y entre ellos, la declaración de hechos probados, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la dirección letrada de la denunciada Edurne contra la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero en la que resultó condenada como autora de un delito leve de estafa alegando error en la valoración de la prueba porque, a su juicio, la practicada en el acto del juicio oral no acredita la autoría criminal contra cuya declaración se alza, en atención a lo cual solicita que con revocación de la sentencia recurrida se decrete la libre absolución.

El recurso ha de ser desestimado. En el acto del juicio depuso en calidad de testigo el denunciante Victorio , no individualizando este órgano de apelación causa o razón alguna para recelar de la fiabilidad que otorgó a su declaración el Magistrado 'a quo' que tuvo oportunidad de escucharle con las ventajas de la inmediación de la que se carece en esta alzada y que tan relevante resulta en la valoración de las pruebas de carácter personal. Así las cosas, de dicha declaración testifical prestada por el Sr. Victorio resulta que cuando se interesó por este terminal que se ofrecía en la web contactó a través del número de teléfono que figura en la denuncia con la vendedora, que se identificó como Edurne , conviniendo un precio de 320 euros que él habría de ingresarle en una tarjeta prepago de correos, lo que así hizo, habiendo constatado en Correos que dicha tarjeta estaba a nombre de Edurne . Y como quiera que no recibiera el teléfono -sigue exponiendo Victorio - contactó de nuevo con su interlocutora que le dijo que el envío estaba de camino, hasta que al cabo de una semana ella dejó de atender sus llamadas de teléfono y le bloqueó en el whatsapp, si bien posteriormente logró hablar con ella, que le dijo que no le había enviado el terminal y quedó en que le devolvería la mitad del dinero, cosa que tampoco hizo.

Siendo esta la manera en que sucedieron los hechos, el Magistrado 'a quo' concluyó que la persona con quien trató el Sr. Victorio fue la denunciada Edurne . Y ciertamente, tal conclusión lejos de resultar arbitraria o contraria a la lógica se ve respaldada por un cúmulo de factores difícilmente despreciables que valorados de manera conjunta e interrelacionada así lo evidencian: -En primer lugar hemos de partir de que el denunciante ha declarado que esa persona se identificó como Edurne .

-En segundo lugar, puestos a determinar si esa persona podría ser otra mujer que se hiciera pasar por Edurne , ha de notarse que el medio de pago elegido consistió en una tarjeta prepago de Correos que, como es sabido, funciona como una tarjeta ordinaria para hacer pagos en establecimientos, con la singularidad de que no está vinculada a una cuenta bancaria y se nutre de los fondos que se van ingresando en la propia tarjeta. Ello supone, en primer lugar, que quien contrató dicha tarjeta hubo de acreditar ante Correos que era Edurne . Y en segundo lugar que quien pretendiera beneficiarse del importe que el Sr. Victorio ingresó en la tarjeta, usándola para pagar en tal o cual establecimiento, tendría también que acreditar que era Edurne .

-En tercer lugar, se da la circunstancia de que la aquí denunciada Edurne ha sido condenada en sentencia firme hasta en seis ocasiones por otros tantos delitos leves de estafa según resulta de la hoja histórico penal obrante en autos, lo que supone que en tales procedimientos se concluyó sin género de duda que ella fue la autora de los hechos allí enjuiciados.

-Y en cuarto lugar, ante este conjunto de datos que incriminan a la denunciada, ésta no ha ofrecido explicación alternativa alguna sino que estando citada personalmente para la vista oral ha optado por no comparecer a juicio ni dirigir un escrito al Tribunal -posibilidad que se le brindó por residir fuera de la demarcación- en el que explicara qué pudo ocurrir para que a pesar de esos datos ella nada tuviera que ver con los hechos, explicación alternativa que tampoco se brinda en el recurso, circunscrito a enunciar la, a su juicio, insuficiencia de la prueba practicada para acreditar la autoría de la denunciada. Siendo esto así, no puede menos que recordarse la consolidada doctrina del Tribunal Supremo - con fundamento en la jurisprudencia del TEDDHH- entre otras en la STS de 29 de noviembre de 1997 , que en referencia a la incidencia que puede tener en la presunción de inocencia el legítimo ejercicio del derecho a no declarar mantiene que 'Cuando existen otras evidencias objetivas contra ellos, el legítimo ejercicio de tales derechos, omitiendo dar explicaciones convincentes acerca de su comportamiento frente a tales evidencias, no debe impedir que tal silencio, en situaciones que claramente piden una explicación por su parte, sea tenido en cuenta al evaluar la persuasión de la evidencia aducida por la acusación (en tal sentido STEDDHH de 8 febrero de 1997, caso Murray c.

Reino Unido parágrafos 46 y 47, y sentencia de esta Sala de 21 Junio 1985 )'. Pudiendo citarse en el mismo sentido las SSTS de 24 de octubre de 2007 y 11 de enero de 2008 que señalan que 'el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos'.

Debiendo ratificarse por lo expuesto la conclusión a que llegó el 'a quo' en el sentido de que la denunciada fue la persona que trató con el denunciante, convenimos también en que ha quedado acreditado que la denunciada actuó con el engaño antecedente que diferencia lo que sería un mero incumplimiento civil del delito de estafa, engaño que tal y como se recoge con evidente carácter fáctico en el segundo párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida consistió en ofrecer en venta el terminal para percibir el precio por adelantado sin remitir el objeto. Tan evidente es la presencia del engaño en la operación que el recurso no lo cuestiona, al menos expresamente, centrando su discurso en lo relativo a la autoría, sosteniendo que no consta que la denunciada sea la persona con quien trató el denunciante. En cualquier caso, lo actuado no deja opción a la duda en cuanto a la concurrencia de este elemento nuclear del delito de estafa, pues visto que a la recepción del dinero la denunciada no solo no remitió el terminal sino que, según resulta del testimonio del denunciante, en un principio le estuvo diciendo que se lo había remitido, luego cortó la comunicación con él y finalmente acabó admitiéndole que no se lo había enviado y le propuso devolverle la mitad del dinero sin que así lo verificara, ello unido a que no ha esgrimido razón alguna para no haber entregado el móvil a la recepción del dinero ni con posterioridad, solo cabe concluir que desde un principio no pretendía entregarlo y que, en definitiva, engañó al denunciante haciéndole creer que se lo enviaría, propiciando que este, víctima de dicho engaño, le ingresara el dinero.



SEGUNDO .- Siendo el recurso desestimado, las costas de esta alzada si alguna se hubiera devengado se imponen a la denunciada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Edurne contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2018 dictada el por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero en el juicio sobre delitos leves 390/2017, confirmando íntegramente dicha resolución con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta mi Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronuncio mando y firmo.