Sentencia Penal Nº 522/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 43/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 43/18-MI
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 310/15
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BARCELONA
APELANTES: Ruperto
Ministerio Fiscal
SENTENCIA Nº 552/2018
Ilmo/as. Sr/as:
D. FERNANDO VALLE ESQUÉS
Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ
Dª MARÍA CARMEN MARTÍNEZ LUNA
Barcelona, a 20 de noviembre del 2018
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 43/18-MI, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 310/15
del Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación, en el que se dictó
sentencia el día 31 de marzo de 2017. Han sido partes apelantes la procuradora Dª Ana de Orovio Jorcano,
en nombre y representación del acusado Ruperto , y el Ministerio Fiscal; y parte apelada la procuradora Dª
Judith Moscatel Vivet, en nombre y representación del acusado Octavio .

Antecedentes

PRIMERO.- El apartado de hechos probados de la sentencia apelada, a la que se ha hecho referencia, textualmente dice lo siguiente: 'El día 6 de enero de 2014, hacia las 23:30 horas, los acusados, Ruperto y Octavio , sin antecedentes penales y mayores de edad, puestos de común y previo acuerdo con un tercer individuo, y con la pretensión de obtener un inmediato beneficio económico, trazaron el plan de introducirse en el comercio regentado por Teodulfo (situado en la calle Tarragona 129) para sustraer el dinero metálico que aquél guardara. Para ello, primero estudiaron la vía de huida en la estación de metro cercana, para después introducirse en el comercio el acusado Octavio junto con el tercer individuo mientras el acusado Ruperto permanecía en el exterior, dando soporte a la acción que inmediatamente emprenderían aquéllos. Conforme a dicho plan, una vez allí, el acusado Octavio simuló pretender adquirir unas galletas y cuando Teodulfo abrió la caja para cobrarlas, el tercer individuo extrajo un cuchillo que portaba y lo dirigió hacia su persona al tiempo que cogió trescientos euros de la caja registradora. Inmediatamente después los tres individuos corrieron en dirección al metro. De este modo el acusado Ruperto y el tercer individuo, que portaba consigo tanto el dinero como el cuchillo, lograron huir introduciéndose en la estación de metro, mientras que el acusado Octavio fue alcanzado por el hijo del dueño de la tienda, Carlos Francisco , quien lo retuvo en la propia estación de metro y golpeó reiteradamente provocándole lesiones leves.

El acusado Octavio está diagnosticado de trastorno delirante de tipo somático y requirió de dos internamientos psiquiátricos involuntarios en el año 2013. En la actualidad se encuentra estabilizado de su patología psicótica delirante, hallándose sus capacidades volitivas y cognitivas conservadas. En el momento de los hechos, sin embargo, su capacidad de compresión del hecho y actuación conforme a dicha comprensión se hallaba sensiblemente alterada'.

La parte dispositiva de la mencionada sentencia, contiene el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Condeno a los acusados, Octavio y Ruperto , como autor y cómplice, respectivamente, penalmente responsables de un delito de robo con intimidación, ya definido, con la concurrencia en ambos acusados de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la eximente incompleta de alteración psíquica en el acusado Octavio , a la pena, para el acusado Octavio , de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; para el acusado Ruperto a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Les condeno, asimismo, al pago, por mitad, de las costas procesales. Como responsabilidad civil, ambos acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a Teodulfo por el dinero sustraído en la cantidad de 300 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de esta resolución'.



SEGUNDO.- La procuradora Dª Ana de Orovio Jorcano, en nombre y representación del acusado Ruperto , y el Ministerio Fiscal, interpusieron sendos y contrapuestos recursos de apelación, que se tramitaron conforme a derecho, siendo impugnando el del Ministerio Público por las respectivas representaciones de ambos acusados. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Tercera de la Audiencia, conforme a las normas de reparto, para la resolución de los recursos, se dictó Diligencia de Ordenación incoando este Rollo y designándose magistrado ponente; habiéndose procedido a la deliberación de las apelaciones que se resuelven a través de la presente.

Ha sido ponente el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en esta sentencia expresa el criterio unánime del tribunal

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en primer lugar, la representación del acusado Ruperto , condenado en la misma como cómplice de un delito de robo con intimidación, con la atenuante de dilaciones indebidas, alegando la vulneración de los principios de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), solicitando por ello su revocación y que se dicte otra absolutoria. En realidad, bajo tal epígrafe, lo que realiza la parte es una valoración distinta de la prueba testifical practicada a la que hace la magistrada de instancia, por lo que el motivo de recurso no deja de ser, en realidad, el error en la valoración de las pruebas ( art. 790.2 L.E.Criminal ).

Al respecto debemos recordar que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio, en el que el acta del mismo (su grabación en soporte informático) constituye, por regla general, la única referencia para la revisión en apelación de la valoración efectuada por el Juez a quo .

Vistas las alegaciones que se hacen en el recurso interpuesto y la ajustada valoración que de la prueba practicada se efectúa en la sentencia recurrida, en la que se fundamenta profusa y acertadamente tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos del acusado, de la misma manera que expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que la magistrada de instancia llega a la conclusión fáctica que declara probada; y no cabiendo añadir nada nuevo a lo allí argumentado, con cuya simple lectura quedan desvirtuados los argumentos del recurso, procede anunciar su desestimación. En efecto, el factum de la sentencia apelada y la concreta participación que Ruperto tuvo en los hechos, ha quedado acreditada por la testifical de la víctima Teodulfo , que regentaba la tienda donde se produjo el robo, la cual ha merecido credibilidad a la juzgadora de instancia, la que en esta alzada respetamos habida cuenta de la privilegiada posición que inmediación le confiere; prueba que también se ha visto circundada por las manifestaciones de Carlos Francisco , que se encontraba en el lavabo del establecimiento. De otro lado, la sentencia hace también una acertada valoración de las pruebas, incluidos los fotogramas de la estación del Metro, para concluir que los tres asaltantes iban juntos, si bien el ahora apelante permaneció en el exterior del establecimiento, dando soporte a la acción que inmediatamente emprenderían los otros dos.

Y existiendo prueba de cargo válida, no puede invocarse, cuando menos con éxito, la vulneración del principio de presunción de inocencia, pues este derecho, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 - 1948 , art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 CE , así como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado. Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada en sus justos y acertados términos.



SEGUNDO.- En cuanto al recurso presentado por el Ministerio Fiscal se alega, en primer lugar, la indebida aplicación del art. 29 y 63 CP , solicitándose la condena de Ruperto , no como cómplice, sino como autor del robo con intimidación enjuiciado; y, en segundo lugar, la indebida inaplicación del art. 242.3 CP pues consta acreditado que el robo se perpetró haciendo uso de un cuchillo.

Estando en presencia de un recurso de apelación en el que se solicita mayor condena que la impuesta en la instancia, consecuencia de una más grave calificación jurídica de los hechos, debemos recordar la doctrina constitucional establecida en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre [seguida, entre otras muchas, por las SSTC nº 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 10/2004 , 50/2004 , 112/2005 , 170/2005 , 164/2007 , 78/2008 , 49/2009 , 18/2009 y 150/2009], que, acogiendo los criterios interpretativos del TEDH , proscribe la revocación de sentencias absolutorias 'o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente' , sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE , e impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción, ( SSTC nº 324/2005 , 24/2006 , 90/2006 , 3/2009 , 21/2009 , 119/2009 y 170/2009 ), añadiendo que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho 'como de Derecho' , y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva total audiencia del acusado y los demás interesados o partes adversas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Así se comprueba en las SSTS nº 998/2011, de 29 de septiembre ; 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre ; 1215/2011, de 15 de noviembre ; 1223/2011, de 18 de noviembre ; 698/2011, de 22 de junio ; 164/2012, de 3 de marzo ; y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, habiendo considerado que 'no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación' ( STS nº 690/2012 de 19 de julio ).

Las consecuencias que derivaron de dicha doctrina, teniendo en cuenta la estructura de la apelación penal y, en especial, las limitaciones de práctica de la prueba en la segunda instancia que contiene el art.

790.3 L.E.Criminal , que impiden la 'repetición' en ella de pruebas practicadas en el juicio oral, significa, en lo que aquí interesa, que este tribunal no puede entrar a valorar la culpabilidad del acusado, como coautor de los hechos, al haber sido condenado solo como cómplice, sin haberle oído y sin recibir con inmediación aquellas pruebas de las que se hace depender, o de las que se pretende su condena en tal sentido, pues ello significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que, precisamente, este tribunal está llamado a garantizar y tutelar ( art. 24.1 CE ). Doctrina jurisprudencial que ha sido reiterada en infinidad de ocasiones, pudiendo citarse como más reciente, (F.J. 7º) la STC 172/2016, de 17 de octubre . Es por ello por lo que los motivos del recurso no pueden prosperar.

Dicha doctrina jurisprudencial, emanada a partir de la citada STC nº 167/2002 , fue expresamente recogida en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, y que ha dado una nueva redacción al art. 792 de la L.E.Criminal . Dicho precepto, en sus puntos 2 y 3 establece lo siguiente: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.

La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida)'.

La citada reforma no resulta aplicable al presente caso, al haberse incoado este procedimiento en el año 2014, pero no es menos cierto que la misma ya estaba en vigor cuando el Ministerio Fiscal presentó su recurso el 27 de abril de 2017, sin que en modo alguno solicitara la 'nulidad' de la sentencia de instancia, 'mandando' que se dicte otra conforme a sus pretensiones, aunque ello tampoco podría prosperar al no concurrir ninguna causa de nulidad del art. 238 LOPJ . Pero, prescindiendo incluso de esta reforma -dicho sea a efectos dialécticos- y conforme a aquella jurisprudencia instaurada por el TC en el año 2002, al pedir ahora mayor condena para el acusado, tampoco se ha solicitado la celebración de vista en esta alzada para que el acusado pudiera ser oído, como refería el TC.

No se nos escapa que el Ministerio Fiscal, lo que pretende con su recurso, es que se califiquen correctamente los hechos que se declaran probados, ya que en los mismos se alude a que 'los acusados actuaron puestos de común y previo acuerdo' (aunque ello no necesariamente supone una participación de Ruperto como coautor); y que el tercer individuo 'extrajo un cuchillo' en el momento de la sustracción (debemos reconocer que el cuchillo sí tiene la consideración de arma a los efectos del art. 242.3 CP ). Pero ello, conforme a la citada doctrina constitucional, en cuanto supone a la postre una mayor pena derivada de una calificación jurídica de los hechos, distinta y más grave, también nos está vedado en esta alzada, como así se desprende de la STC 107/2011, de 20 de junio , dictada precisamente en un caso derivado de esta misma Sección. En definitiva, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser desestimado.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la procuradora Dª Ana de Orovio Jorcano, en nombre y representación del acusado Ruperto , contra la sentencia dictada el día 31 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 310/15, seguido por un delito de robo con intimidación, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

La presente sentencia, la pronunciamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, en audiencia pública, por el magistrado ponente. Doy fe.