Sentencia Penal Nº 522/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 612/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0184484
Procedimiento Abreviado 612/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2604/2017
SENTENCIA Nº 522/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Francisco David CUBERO FLORES
Dña. Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)
D. Javier Mariano BALLESTEROS MARTIN
En Madrid, a diez de julio de 2018.
Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra
la salud pública.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Benjamín , mayor de edad, nacido el NUM000 de
1974 en Aba (Nigeria), hijo de Camilo y Visitacion , con pasaporte NUM001 , sin antecedentes penales,
en prisión por esta causa desde el día de su detención, ha estado asistido por el letrado D. Francisco Javier
Monge Cabaco.

Antecedentes

I. En el acto del juicio oral, celebrado el pasado día 6 de julio, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración de los Policías Nacionales nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 ; la pericial de la perito del Instituto Nacional de Toxicología nº NUM006 ; y, la documental.

II. E l Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369.1.5º CP , imputando los hechos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y ha solicitado la pena de ocho años de prisión, multa de 136.090, 28 euros, comiso de la sustancia intervenida y pago de costas procesales.

III. La defensa del acusado ha solicitado su libre absolución y, en trámite de informe, que se le aplique la eximente incompleta de estado de necesidad.

HECHOS PROBADOS Sobre las 23:00 horas del día 23 de noviembre de 2017, llegó al Aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid- Barajas Benjamín , procedente de Lisboa (Portugal), en el vuelo NUM007 , teniendo escondido en el interior de su cuerpo 91 cilindros que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso total de 1.322,918 gramos y una pureza del 54,7%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 723,918 gramos.

La droga que tenía en su poder el acusado estaba destinada a la distribución entre terceras personas.

El valor que dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito en su venta al por mayor es de 56.918,62 euros y en su venta al por menor de 136.090,28 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados han quedado acreditados con la declaración del acusado, de los agentes que han depuesto en el juicio oral y con el informe pericial que ha sido ratificado por la perito del Instituto Nacional de Toxicología, autora del mismo.

El acusado no ha negado que transportara la sustancia que le fue intervenida, pues ha reconocido estos hechos. Sin embargo, sí ha dicho que desconocía qué sustancia era la que transportaba y en qué cuantía.

Ha alegado, por tanto, error en la cantidad y en la naturaleza de la sustancia, pero ha reconocido que sabía que transportaba droga en el interior de su cuerpo.

Acerca del error de tipo y de prohibición en el delito de tráfico de drogas, la STS 379/2012, de 21 de mayo , es ilustrativa de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la cuestión planteada: 'El planteamiento del motivo nos obliga a efectuar algunas consideraciones básicas sobre el tratamiento del error de tipo y de prohibición en los delitos de tráfico de drogas , conforme a los criterios ya expresados por esta Sala en sentencias anteriores como la 1999/2002, de 3 de diciembre EDJ 2002/61215.

El elemento subjetivo del delito tipificado en el art 368 consiste en la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia que constituye el objeto de la acción y en la conciencia de que la conducta realizada en relación con dicho objeto contribuye a promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal por terceras personas. En lo que se refiere a la conciencia de los efectos nocivos de la sustancia objeto del tráfico, resulta suficiente el conocimiento propio de la esfera del profano, ya que nos encontramos ante un delito común, que puede ser cometido por cualquiera, y en consecuencia la responsabilidad como autor no precisa específicos conocimientos médicos.

En términos generales suelen plantearse tres alegaciones diferentes acerca de la concurrencia de error en este tipo delictivo, que conviene diferenciar para delimitar la específica naturaleza de la modalidad de error planteado: En primer lugar es frecuente que se alegue el desconocimiento de la existencia o de la naturaleza de la sustancia que se ha recibido o se transporta: por ejemplo quien ha recibido un paquete para conservarlo y trasladarlo a un tercero alega su creencia de que se trataba de un producto inocuo, desconociendo que contenía droga o bien alega desconocer la naturaleza de la sustancia contenida en el paquete que recoge en correos, o desconocer, como en el caso actual, que el vehículo que conduce o la maleta que transporta contiene droga.

Nos encontramos en estos supuestos ante la alegación de un error sobre un hecho constitutivo de la infracción, es decir un error de tipo, de los prevenidos en el párrafo primero del art 14 del CP 95 EDL 1995/16398. Esta modalidad de error sobre un elemento esencial del tipo, en caso de considerarse acreditado, determinaría la impunidad de la conducta, tanto si es vencible como invencible, ya que este delito solo se puede cometer por dolo, incluido el eventual, pero no por imprudencia.

En segundo lugar se encuentran los supuestos de quien reconoce conocer la naturaleza de la sustancia que ayuda a distribuir pero alega desconocer que sea ilegal: nos encontraríamos en estos supuestos ante un error acerca de la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, es decir un error de prohibición, de los prevenidos en el párrafo tercero del referido artículo 14 del CP 95 EDL 1995/16398.

El error de prohibición puede admitirse cuando la creencia errónea no se refiera a la calificación precisa de la sustancia, sino a su ilegalidad, es decir cuando se trate de sustancias que no es de conocimiento notorio que constituyan drogas ilícitas, siempre que las circunstancias del hecho y las personales del autor permitan inferir racionalmente que actuaba sin conciencia de la ilicitud de su conducta.

Como señala la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997 EDJ 1997/8539, constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijurídica como elemento de la culpabilidad, necesaria pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal.

Si falta tal conciencia de antijuricidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

Esta doctrina de la conciencia de la antijuricidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal EDL 1995/16398 como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1.983, que introdujo el artículo 6 bis a ) regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia ahora el Código Penal EDL 1995/16398 de 1.995 en su artículo 14 .

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuricidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 incurriendo en ' error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal'.

Y, en tercer lugar, podemos citar los supuestos de alegación de error sobre un elemento que agrave la infracción, concretamente el supuesto desconocimiento de que la sustancia con la que se trafica es susceptible de causar grave daño a la salud, que en realidad constituyen errores de subsunción penalmente irrelevantes.

Los supuestos de error sobre la subsunción no afectan a la responsabilidad criminal pues ésta no requiere el conocimiento de una subsunción técnico-jurídica correcta, por lo que dicha responsabilidad solo se ve afectada cuando el autor cree que la acción que subsume erróneamente no se encuentra penalmente prohibida por norma alguna. ( STS 76/99 de 29 de enero EDJ 1999/220, entre otras)' .

El error hay que probarlo por quien lo alega. En este caso, el propio acusado ha reconocido que traía droga en el cuerpo, por lo que es difícil considerar acreditado el error alegado.

Se sostiene que no sabía qué tipo de droga y en qué cantidad. Sin embargo, cuando se acepta transportar sustancia estupefaciente, se acepta tanto el tipo de sustancia como la cantidad que le es entregada para ser transportada, sin que se pueda apreciar ningún tipo de error en esos elementos, pues la aceptación del transporte incluye la aceptación de la sustancia y la cantidad, máxime cuando se es consciente de haber ingerido un número indeterminado, pero elevado, de cilindros, que llegaron a alcanzar los 91, y aceptando que todos ellos contenían sustancia estupefaciente.

Por tanto, no se aprecia el error alegado por el acusado.

Los agentes que han depuesto en el juicio oral han dicho que en el control del vuelo que procedía de Lisboa con origen en Mozambique, aleatoriamente, interceptaron al acusado a quien le revisaron el equipaje y, al arrojar, un resultado negativo, le solicitaron que se le realizara una radiografía, lo cual autorizó, como consta en el folio 12 de las actuaciones, apareciendo cuerpos extraños en el intestino, motivo por el cual quedó detenido, siendo trasladado al Hospital Gregorio Marañón, dado el peligro que corría su vida.

Se ha insistido por la defensa en el interrogatorio a los agentes por los motivos por los que fue detenido o interceptado cuando bajó del avión y los agentes han dicho que se trataba de un control aleatorio, que se interroga a los pasajeros y, en función de las respuestas, se procede a la revisión del equipaje y, en su caso, a la realización de una radiografía.

El informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 61 a 65 de las actuaciones, acredita la existencia de la sustancia estupefaciente.

Se ha puesto en duda la cadena de custodia y el informe del citado Instituto. En cuanto a la primera cuestión, se ha interrogado a la agente nº NUM005 por el transporte de la sustancia estupefaciente desde el Hospital hasta el laboratorio y ha dicho que ella lo recibió del compañero que lo custodiaba y lo llevo al Institutico Nacional de Toxicología, que se limitó a hacer su cometido, pero que normalmente los cilindros son recogidos por los agentes de la custodia del detenido cuando se van expulsado y, cuando son expulsados todos, se trasladan para su análisis. Lógicamente los agentes cambian en función de los turnos, pero que ella no sabía exactamente cómo se había hecho en este caso.

Consta al folio 53 de las actuaciones la entrega a la funcionaria del CNP NUM005 de los cilindros expulsados y la recepción por el Instituto Nacional de Toxicología, al folio 62, en fecha 18 de diciembre de 2017. Ninguna ruptura de la cadena de custodia se observa. El acusado ha reconocido que transportaba los cilindros, éstos se recogen después de su expulsión y se trasladan para su análisis.

La STS 303/2014, de 4 de abril , dice al respecto lo siguiente: '1. En el motivo segundo se invoca, por la vía procesal de los arts. 852 de la Lacre. EDL 1882/1 y 5.4 de la LOPJ EDL 1985/198754 , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE EDL 1978/3879 ) debido a la ilicitud de la prueba por no haberse respetado la cadena de custodia .

No se muestra la parte recurrente muy explícita sobre las razones por las que entiende que se ha vulnerado la cadena de custodia , puesto que se limita a exponer que 'el paquete cuya entrega controlada se solicita no queda identificado de forma que permita la contradicción'. Añade a continuación que ni siquiera se ratificó la diligencia obrante al folio 60 de la causa. Por último, alega que no concurren evidencias en la causa que permitan 'afirmar la trazabilidad del mismo, salida y entrega en el laboratorio'.

2. Se viene entendiendo por la doctrina como ' cadena de custodia ' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 EDJ 2010/11524 ; 776/2011, de 26-7 EDJ 2011/155248 ; 1043/2011, de 14-10 EDJ 2011/240927 ; 347/2012, de 25-4 EDJ 2012/97407 ; 83/2013, de 13-2 EDJ 2013/10438 ; y 933/2013, de 12-12 EDJ 2013/249489).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 EDJ 2012/316588).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 EDJ 2013/283229 ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 EDJ 2012/282429 ; y 744/2013, de 14-10 EDJ 2013/202363).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia , si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el art. 326 que 'cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral ...' ( art. 326 LECr . EDL 1882/1 ); o cuando dispone el art. 334 de la LECr . EDL 1882/1 que 'el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que este se cometió...'.

Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECr . EDL 1882/1 El proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 de 2011 contenía una regulación unitaria sobre la materia (arts. 357 a 360 ), en la que se establecían las líneas generales y los requisitos imprescindibles para atender a los problemas que suscita la recogida y custodia de los vestigios delictivos que pueden integrarse en las fuentes de prueba. Y así, se disponía que todas las actuaciones tendentes a la localización, recogida, obtención, análisis, depósito y custodia de las fuentes de prueba deberán realizarse en la forma prevenida en esta ley y en las demás disposiciones que resulten aplicables (art. 357).

Al regular los trámites de la cadena de custodia establecía el Proyecto legal que corresponde a todos cuantos tengan relación con la fuente de prueba, sean funcionarios públicos o particulares, la obligación de constituir, aplicar y mantener la cadena de custodia , garantizando la inalterabilidad de la fuente de prueba.

Si por la naturaleza de la actuación o por las técnicas que hayan de aplicarse para su recogida, inspección, análisis o depósito hubieran de producirse alteraciones en el estado original de las muestras o efectos intervenidos, se dejará debida constancia de ello en las actuaciones (art. 358).

También se contemplaba el procedimiento de gestión de muestras (art. 359). Y en cuanto a los efectos de la cadena de custodia se disponía que su quebrantamiento será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba, fijándose como momento de su impugnación el trámite de admisión de la prueba (art. 360)'.

En este caso no existe ningún elemento alegado por el acusado o su defensa que ponga en duda, de manera racional y lógica, la cadena de custodia de la sustancia que el propio acusado ha reconocido que había ingerido y después expulsó en el Hospital y la que fue entregada en la laboratorio para su análisis, tratándose, además, de cilindros de similar peso y características, tal y como ha dicho la perito en el juicio oral, por lo que es una inferencia lógica deducir que procedían de una misma persona como portadora de los mismos.

También se ha impugnado el informe del Institutico Nacional de Toxicología por considerar que el peso de la sustancia no estaba acreditado ni, en relación a los envoltorios y al número de cilindros, habiendo explicado la perito todas las características del método de realización del muestro para llevar a cabo el análisis.

La suma de las cantidades que ha realizado la perito en el acto del juicio oral a través de videoconferencia ha podido contener errores dada la premura con que ha sido realizada, habiéndose llevado a cabo por este Tribunal, la cual coincide con la que consta en el escrito de calificación provisional, lo cual, por otra parte, tiene escasa transcendencia para la calificación de los hechos, pues, en todo caso, supera los 300 gramo de heroína pura.

Por lo demás, la perito ha explicado que de la totalidad de los envoltorios, de los cuales se comprueba previamente que tienen las mismas características y peso, se extrae una muestra de 23 y de cada uno de ellos una muestra de un gramo que se homogeniza, obteniendo el resultado, todo ello de acuerdo con el protocolo de Naciones Unidas.

No existe duda acerca de la validez del informe toxicológico y nada se ha acreditado para considerar que el mismo carece de validez, ni se ha aportado un contrainforme que acredite que su resultado pueda ser puesto en duda.

Por último, una breve referencia a las preguntas realizadas por el letrado de la defensa a los agentes en relación a en qué momento se realizó el Narcotest a la sustancia intervenida. Los agentes han respondido que no lo sabían con exactitud porque no estuvieron presentes, habiéndose limitado a interceptar al acusado en el Aeropuerto, siendo otra patrulla quien lo trasladó al Hospital Gregorio Marañón. Pero, han dicho que se realiza cuando es expulsada la sustancia, lo que es lógico por imposibilidad de realizarlo hasta ese momento, sin que ello impida tener en consideración la inexistencia de indicios suficientes para practicar la detención, como es el hallazgo en el cuerpo del investigado, mediante evidencia radiológica, de cuerpos extraños.

La tasación de la sustancia ha quedado acreditada con el informe obrante al folio 69 de las actuaciones, donde se distingue entre su venta al por mayor y al por menor.

Por todo ello se consideran probados los hechos que se contienen en el relato fáctico.



SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369.1.5º CP .

La acción de transportar la sustancia, independientemente del método de transporte, y su introducción en territorio nacional, integra el tipo penal del artículo 368 CP . Ha quedado identificada la sustancia como heroína, que ha sido calificada en las Listas I y IV de la Convención de Viena de 1961 como sustancia que causa grave a la salud.

El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS del 19 de octubre de 2001 fija en 300 gramos la agravación de notoria importancia de dicha sustancia, por lo que, al superarla con creces la cantidad incautada, se ha de aplicar la agravación específica del artículo 369.1.5 CP .



TERCERO: De los hechos declarados probados responde en concepto de autor el acusado, Benjamín , por haber realizado, directa y materialmente, los hechos que integran el tipo penal ( artículo 28.1 CP ).

No existe duda de la autoría porque fue el acusado quien transportaba la sustancia en el interior de su cuerpo.

Ahora bien se han planteado diversas cuestiones relativas a los motivos por los cuelas llevó a cabo dicho transporte, que por otra parte ha sido reconocido por el propio acusado.

Ha dicho que se debió a que su esposa estaba embarazada y quería traerla a España y le habían denegado la VISA, por lo que tuvo que viajar a Mozambique y una persona le dijo que, si realizaba el transporte, le arreglaría los papeles en la Embajada, negándose en un primer momento porque lleva residiendo legalmente en España desde el año 2003, pero dicha persona le llegó a decir que se atuviera a las consecuencias, llegando su hija, en una ocasión, dos horas tarde del colegio, pensando que podrían haberle causado daño.

En base a dichas alegaciones la defensa del acusado ha solicitado la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad recogida en el artículo 20.5 CP en relación con el artículo 21.1 CP .

El artículo 20.5 CP recoge los requisitos del estado de necesidad: 'El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse' .

Y la jurisprudencia ha exigido que quien solicita la aplicación de una circunstancia atenuante o agravante, así como una causa de exención de la responsabilidad criminal, sea ésta completa o incompleta, ha de probarla, lo que no se ha hecho en este caso. La base de la eximente solicitada es exclusivamente la declaración del acusado que tampoco ha sido claro en sus manifestaciones. Por no aportar no ha aportado ni el certificado de matrimonio que acredite la relación con la esposa, ni tampoco que el informe médico acreditativo de que ésta perdió el hijo que ambos esperaban.

Ausente de cualquier principio de prueba se halla el procedimiento en cuanto a la alegación de la parte.

Por este motivo hemos de considerarla una mera alegación exculpatoria sin base probatoria alguna.

Se ha dicho por la defensa del acusado que si expuso así su vida sería por un motivo superior, lo que considera que acredita por sí solo el estado de necesidad alegado.

Es de suponer que efectivamente la persona es consciente del riesgo que supone un transporte de esta naturaleza, pero ello no obsta para que las incautaciones de este tipo sean numerosas. Es lógico pensar igualmente que ese riesgo no se hace a cambio de nada, sino que debe ser un motivo distinto lo que guía a su autor, como puede ser económico o, como se ha alegado en este caso, para obtener una documentación de forma ilegal. Pero ello no supone la aplicación automática de la causa de exención de la responsabilidad criminal de estado de necesidad, aunque sea de forma incompleta, sin base probatoria alguna más que por la mera alegación de la parte que la sustenta.

Se ha alegado por el acusado una especie de miedo a que alguien pudiera hacer daño a su mujer y a una hija que ha nombrado en el juicio oral, sin que haya podido llegar a conocer este Tribunal si ésta se podría encontrar en España o en Nigeria o incluso en Mozambique. Sólo ha dicho que llegó dos horas tarde del colegio, sin que se haya acreditado la posibilidad siquiera remota de que una persona determinada le pudiera hacer daño a su hija para obligar con ello a su padre a traer la sustancia a España.

El hecho de que al acusado no le guiara el afán de lucro sino el deseo de traer a España a su esposa - insistimos que no se ha acreditado ni siquiera la existencia del vínculo- no es suficiente como para no estimar acreditado el delito de tráfico de drogas imputado, pues el artículo 368 CP no exige este elemento, siendo el elemento finalista el favorecimiento del consumo de drogas a través, en este caso, del transporte e introducción en España.



CUARTO: En cuanto a la individualización de la pena a imponer, el artículo 368 CP fija la pena para los delitos de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud de tres a seis años, y el artículo 369 CP establece las penas superiores en grado cuando concurre alguna de las agravaciones específica que recoge dicho artículo, entre ellas que la cantidad transportada sea de notoria importancia, por lo que el rango de la pena a imponer va de seis años y un día a nueve años.

En este caso se ha de valorar el riesgo que para la salud del acusado supuso el transporte de la sustancia intervenida. Se ha de valorar también la cantidad pura que transportaba y el consiguiente peligro que para la salud de los potenciales consumidores hubiera supuesto su consumo. Por lo que la pena que se considera proporcionada es una pena próxima a la mínima, sin llegar a ella, de seis años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 56.918,62 euros y comiso de la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legal.

Se impone la multa en función del valor de la droga destinada a su venta al por mayor, pues en todo caso el acusado la iba a entregar a un tercero en su totalidad, y se infiere que no la iba a vender por el método del menudeo.

En cuanto a la posible sustitución de parte de la pena por la expulsión del territorio nacional, no se ha solicitado por el Ministerio Fiscal dado que se trata de una persona que tiene permiso de residencia de larga duración en España. El acusado ha dicho en un primer momento que no quería ser expulsado y después ha dicho que sí, si era en un plazo de un mes, desconociéndose si tiene realmente arraigo en España, motivos por los que se difiere la decisión para la fase de ejecución de sentencia.



QUINTO: De acuerdo con el artículo 123 CP , procede imponerle las costas al acusado.

Fallo

Condenamos a Benjamín como autor, responsable y directo, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y seis meses de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 56.918,62 euros, comiso de sustancia intervenida a la que se le dará el destino legal, y pago de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a interponer en el plazo de diez días desde la notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.