Sentencia Penal Nº 522/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2867/2017 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 2867/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 522/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 5 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2867/2017 interpuesto por D. Segismundo ,representado por el procurador D. Armando García de la Calle, bajo la dirección letrada de D. José Antonio Domenech Barranca y por D. Miguel y Dª María Inés,representados por la procuradora Dª Carmen Palomares Quesada, bajo la dirección de la letrada Dª Ascensión Manzanares Andreu, contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha 30 de junio de 2017. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Dª Africa,representada por el procurador D. Luis Argüelles González, bajo la dirección letrada de D. Carlos Pagán Barceló, y la entidad 'CONSTRUCCIONES BELLOT Y VIDAL S.A.', representada por la procuradora Dª María Dolores González Rodríguez, bajo la dirección letrada de Dª María Parejo Sousa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ibi, instruyó Procedimiento Abreviado nº 14/12, contra Dª Africa y D. Segismundo, y como responsable civil subsidiaria la entidad 'CONSTRUCCIONES BELLOT Y VIDAL S.A.', por delito de estafa (todos los supuestos) y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que en la causa nº 7/2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

'EL día 18 de diciembre de 2003, Miguel junto con María Inés suscribieron contrato privado de compraventa con Segismundo, administrador solidarios y en representación de la empresa querellada CONSTRUCCIONES BELLOT Y VIDAL con domicilio social en la localidad de Castalla, partido judicial de IBi (Alicante) consistente en la adquisición de la vivienda situada en la parcela nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000, sito en la partida Cotes Altes, en la finca denominada DIRECCION000 de la localidad de Alcoy (Alicante), por importe total que ascendía a 246.414,96 euros.

Conforme se estipuló y con la finalidad de formalizar la compra, el día 23 de Diciembre de 2002, Miguel y María Inés efectuaron la reserva de la parcela mediante el ingreso de 6000 euros en la cuenta bancaria de la mercantil querellada; así mismo y a la firma del contrato, los querellantes efectuaron nuevo ingreso por importe de 63.106,27 euros; mientras que la cantidad restante se iría satisfaciendo a convenir durante el desarrollo de la obra.

No obstante, el acusado, guiado de un ánimo de enriquecimiento injusto, sin cumplir con las obligaciones a las que estaba sujeto conforme la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y cuyo Proyecto de Urbanización fue aprobado el día 1 de Abril de 2005 por el Ayuntamiento de Alcoy, facultándole para ejecutar la obra sin necesidad de conceder licencia al respecto, nunca comenzó la misma ni procedió a la devolución de las cantidades anticipadas que ascendía a 69.106,27 euros y cuya cuantía reclaman los perjudicados.

Para obtener el dinero que de entrada el acusado pedía a los Sres. Miguel- María Inés, estos tuvieron que vender en julio de 2003 la casa que tenían sita en la CALLE000 núm. NUM001- NUM002 de Alcoy (folios 136 a 157), y prácticamente, tras cancelar la hipoteca que tenían (folios 158 a 170), entregaron al acusado todo el dinero neto obtenido de la venta recogido en el contrato firmado en diciembre de 2003 con el imputado por importe de 63.106,27 € (folio 200) que junto con los 6000 € entregados a la reserva de la parcela hacían una suma de 69.106,27 €.

Además, en espera de construirse la vivienda los Sres. Miguel- María Inés se fueron de alquiler a otra vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM003, piso NUM004 letra NUM005 de Alcoy (folio171 a 187 y solio 128-129) propiedad del Sr. Doroteo, en la que tuvieron que permanecer de alquiler, hasta que vieron que solamente les daba excusas y mas excusas. Teniendo que comprarse otra vivienda en agosto del 2008 sita en la CALLE001 núm. NUM006 de Alcoy (folios 201 a 242), mediante un préstamo hipotecario por casi la importe de la compra, ya que practicamente su ahorros y el precio de la venta de su anterior vivienda fueron entregados al acusaado.

La acusada, Africa cónyuge del coacusado Segismundo y Presidenta del Consejo de Administración de Construcciones Bellot y Vidal, S.A en 2003 (F. 118 y 119 Tomo 1 y 359 tomo 2) no firmó ninguno de los contratos ni tuvo conversación alguna con los perjudicados Sres. Miguel María Inés, llevando la gestión de la empresa y la negociación con los perjudicados exclusivamente el acusado.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a Segismundo como autor de un delito de ESTAFA AGRAVADOpor recaer sobre vivienda y revestir especial gravedad por el valor del perjuicio, a las penas de 4 AÑOS y 6 MESES de PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante él tiempo de la condena y multa de 15 meses a razón de una cuota diaria de 6 €,con, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el art. 53 del CP.

El citado Condenado y subsidiariamente la empresa construcciones Africa y Segismundo indemnizara a D. Miguel y a Dña. María Inés en la suma de 69.106,27 €en concepto de montante estafado, más los intereses legales del dinero vigentes desde el día 27-6-13(escrito de conclusiones provisionales) hasta la sentencia.

Además en concepto de indemnización por daños morales la suma de 12.000 €(6000 € a cada miembro del matrimonio perjudicado). Aplicándose a la indemnizaciones el valor previsto en el art. 576 L.E.0 desde la fecha de la sentencia, así como al pago de la mitad de las costas, incluidas en la misma proporción las de la acusación particular.

ABSOLVIENDO del citado delito y de la apropiación indebida a Africa con declaración de la mitad de las costas de oficio.'

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional por el procesado y por la acusación particular que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de D. Segismundo

1º.-Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del art. 249 y 250.1 del Código Penal.

2º.-Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art.882 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución en relación al derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Recurso de D. Miguel y Dª María Inés

1º.-Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del art. 248.1 del Código Penal en relación con el art. 252 y 250.1 del mismo texto legal,

2º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del art. 1108 del Código Civil y el art. 3º de la Ley 57/1968 modificada por la DA 1ª de la Ley 38/99 de 5 de noviembre de ordenación de la edificación.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de octubre de 2018.

Fundamentos

Recurso de D. Segismundo

PRIMERO.-Formaliza el penado el primero de los motivos al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 249 y 250.1 del Código Penal.

Un obstáculo nos impide entrar a examinar este motivo en primer lugar. En efecto el artículo 849.1 (aunque no se cita el apartado, al invocarse infracción de concretos preceptos penales, es claro que el motivo se refiere al mismo) no autoriza a cuestionar el relato de lo que la recurrida declara como probado. El único debate autorizado en este cauce casacional es el de la subsunción del hecho probado en la norma penal invocada, pero siempre desde la inalterabilidad del relato de la sentencia de instancia. Claro es, salvo que por otro cauce lo combatido sea precisamente aquella conclusión probatoria.

Por ello debemos examinar en primer lugar el segundo de los motivos que tiene ese objetivo al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con invocación del artículo 24.2 de la Constitución que garantiza el derecho a la presunción de inocencia

Se alega al efecto que el recurrente con el dinero recibido a la firma del contrato, comenzó a realizar las actuaciones necesarias para el inicio de la obra: solicitud de licencias, pago de impuestos, etc. Hizo todo lo posible para salvar los obstáculos que fueron surgiendo, sin que se hayan podido detectar signos probatorios de que le pudiera interesar al inculpado la no culminación del proyecto, en el que se invirtió las cantidades recibidas.

En este motivo se insiste en la misma estrategia argumental expuesta en el motivo primero cuando, siquiera allí indebidamente, cuestiona la conclusión probatoria acerca de los elementos del delito de estafa (incluso del de apropiación indebida, título éste al que nos referiremos más tarde).

Recuperamos tal tesis del recurso señalando los hitos argumentales señeros de ambos motivos sobre la existencia de prueba bastante de los elementos del delito en lo esencial.

Alega que es necesario que el dolo del autor del delito de estafa preceda en todo caso a los demás elementos del tipo. Pues bien, frente a la tesis de la sentencia que proclama una inicial voluntad, antes y determinante del otorgamiento del contrato del acusado con los perjudicados, de no cumplir en ningún momento lo pactado, afirma que la realidad de una actividad múltiple, que es posterior a la perfección del contrato (de fecha 18 de diciembre de 2003), nos lleva a inferir que si que tuvieron laintención inicial de cumpliraquello a que se comprometieron al pactar la construcción de la vivienda. Es decir que la prueba practicada no ha sido suficiente para inferir con rotundidad la intencionalidad previa esencia en una estafa y piedra de toque para discriminar entre un ilícito civil y los llamados negocios jurídicos criminalizados.

En la misma línea, y bajo el mismo argumentario, el recurrente afirma que no concurre en los hechos el elemento fundamental del engaño.

Y desvincula la no culminación de la obra proyectada a que se ha producido una dilación en la obtención de la licencia de 12 años por parte del Ayuntamientode Alcoy, de tal suerte que la construcción de la vivienda, no se produce por un ánimo defraudatorio de la querellada, sino por un imperativo legal, sin licencia no hay construcción.

Reprocha a la sentencia el silencio sobre muy relevantes medios de prueba de los que derivarían tanto el destino dado al dinero recibido como la imposibilidad ajena a su voluntad de ejecutar la obra. Y tal silencio acerca de esos medios de prueba hace que la sentencia deba estimarse vulneradora de la garantía constitucional que no tolera la prescindencia de ese bagaje probatorio de descargo.

SEGUNDO.- 1.El recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva sí existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

1.2.La justificación de la conclusión probatoriaestablecerá los datos de procedencia externaaportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidady verosimilitudno se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

Como dijimos en nuestra STS nº 833/2017 de 18 de diciembre, cuando estamos ante una prueba directa¬aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales¬ la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.

Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

1.3.La justificación internade la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherenteque, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certezaque, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

TERCERO.- 1.La sentencia afirma que lo ocurrido fue: el acusado pactó con los acusadores lareserva efectuaron la reserva de la parcela mediante el ingreso de 6.000 euros en la cuenta bancaria de la mercantil querellada; así mismo y a la firma del contrato, los querellantes efectuaron nuevo ingreso por importe de 63.106,27 euros; mientras que la cantidad restante se iría satisfaciendo a convenir durante el desarrollo de la obra. El acusado, guiado de un ánimo de enriquecimiento injusto, sin cumplir con las obligaciones, tras la aprobación del proyecto de urbanización en abril de 2005, que le relevaba de la necesidad de licencia, nunca comenzó la misma ni procedió a la devolución de las cantidades anticipadas.

Es de subrayar que en ese relato de lo probado no se afirma expresamente que desde el inicio el acusado ya tenía decidido no ejecutar la obra ni devolver el dinero.

Para complementarla base fáctica de su decisión, ya en sede de fundamentación jurídica, amplía el relato de hechos que estima probados: a)El acusado nunca tuvo intención de construir la vivienda vendida (Fundamento Juridico Segundo, párrafo segundo), y b)el acusado mantuvo con los acusadores conversaciones en las que llegó a asegurarles que la vivienda estaría acabada en un año sabiendo que no era posible porque no tenían siquiera licencia, citando el folio 250 de los autos.

Tales añadidos vendrían a integrar la declaración de hechos probados con dos datos esenciales: el dolo defraudador y el engaño.

2.Ni siquiera sería necesario, como bastaría, recordar que el hecho probado, en cuanto afirmación a justificar, no puede desplazarse a la sede de los argumentos a tal efecto como es la de los fundamentos jurídicosporque así se incide en la falacia de travestir de argumento aquello que requiere ser argumentado. Es decir, una petición de principio que constituye, no solamente una vulneración del derecho a la tutela judicial en su aspecto de derecho a una decisión motivada, sino incluso de la presunción de inocencia si, con tal dislate, se hace preterición, no solamente de la motivación a exponer, sino de los motivos que deberían integrarla y que de aquella suerte quedan inéditos.

Y decimos que no es necesario porque resulta ostensible el déficit de justificación de la prueba de los elementos de la estafa que se imputa. Y es que no basta afirmar que se recibió el precio en la medida convenida y no se ejecutó la obra para concluir que aquéllos fueron fruto de un engaño y esto la demostración de que nunca se tuvo propósito de ejecutarla. Porque lo uno y lo otro son absolutamente compatibles con una voluntad de cumplimiento y sin que se recabara la entrega bajo artificio fraudulento, y, por otro lado, la no ejecución de la obra puede ser fruto de múltiples factores. Entre estos la falta de licencia particular, respecto del cual, la sentencia de instancia no excluye perplejidad en el lector pues, al mismo tiempo que dice que la obra no se ejecutó, pese a no necesitar licencia, por otro lado reprocha engaño al prometer la ejecución el acusado sin que dispusiera de licencia. Tal coetánea doble afirmación de la sentencia exigía algún tipo de matización que aquélla se ahorra.

La preterición de toda valoración de los elementos de descargo, y muy significativamente de la abrumadora secuencia de hechos que ponen de manifiesto los documentos que se citan en el motivo (los enumerados como 33 a 40) presentados en la fase de vista del juicio oral, como los demás aportados también en ese momentos (e decir los que van del nº 1 al 32) constituye un vacío incompatible con las exigencias de la presunción de inocencia. Así lo recordábamos en nuestra STS nº 1337/2011 de 16 de diciembre, cuando tuvimos por vulnerada la garantía constitucional no solamente porque en la sentencia es de apreciar una completa falta de concreción de los datos probatorios de cargo tomados en consideración, sino también porque incurre en como una práctica falta de consideración, también concreta, de los de descargo. Esa ha sido la constante doctrina de este Tribunal Supremo en sentencias, entre otras 1320/2011 de 9 de diciembre: la sentencia debe expresar un estudio 'lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.ELa parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Y en la STS 2027 de 2001 se dijo también que tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta admisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....'.

Particular relevancia atribuye con razón el acusado a los documentos siguientes aportados en el acto de al vista: DOCUMENTO N° 33.- Sentencia de 28 de Marzo de 2.008 notificada el 22 de Abril de 2.008 mediante la que se estima el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la Sra. Tomasa frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcoy de 24 de Febrero de 2.006.DOCUMENTO N° 34.- Resolución de fecha 16 de Mayo de 2.008 del Ayuntamiento de Alcoy en la que se notifica la admisión a trámite de la propuesta de P.A.I.sometiendo a información pública y notificación a información pública y notificación a los titulares catastrales.DOCUMENTO N° 35.- Resolución de fecha 13 de Junio de 2.008 del Ayuntamiento de Alcoy en la que se comunica las Alegaciones de Antonio, Tatiana y Tomasa formuladas contra el Proyecto. DOCUMENTO N° 36.- Escrito de fecha 8 de Julio de 2.008 al Ayuntamiento de Alcoy presentado Proposición Jurídico Económica a la Alternativa Técnica de la UE 1 del PRI Solycamp. DOCUMENTO N° 37.- Escrito de fecha 8 de Agosto de 2.008 al Ayuntamiento de Alcoy en contestación a las alegaciones antes aludidas. DOCUMENTO N° 38.-Notificación al Procurador en fecha 10 de Julio de 2.009 del Auto de 6 de Julio de 2.009, con la desestimación del incidente de Ejecución toda vez que en el tiempo transcurrido ha existido una modificación normativa.DOCUMENTO N° 39.- Acuerdo del Ayuntamiento, de fecha 28 de enero del 2011, por el cual se nombra agente urbanizador a Segismundo, en nombre y representación de la Mercantil Beiot Y Vidal S.A., del Programa de Actuación Integrada de la unidad de ejecución n1/41 del PRI SOLYCAM del vigente PGOU y DOCUMENTO N° 40.- Acuerdo del ayuntamiento de Alcoy de fecha 30 de septiembre del 2013 , Aprobación definitivamente el documento refundido del Plan de Reforma Interior del Sector Solycam del Vigente PGOU de Alcoy.

Afirma el recurrente que todo ese conjunto de documentos no ha sido tenido en cuenta dado que prueban total y absolutamente que, hasta la fecha de 30 de septiembre del 2013 fecha de la aprobación definitiva, no se podía dar comienzo a la obra y en consecuencia no fue una mala praxis del Sr. Segismundo sino que fue una dilación, ineludible o no, en el tiempo por parte del Ayuntamiento así como las continuas injerencias por parte de los colindantes, que alegaban y recurrían todas y cada una de las actuaciones de esta compañía, poniendo trabas continuas a la obtención de la licencia.

El estrepitoso silencio de la Sala de instancia, también para dar cuenta de las eventuales razones del rechazo de tales medios de prueba, es tanto más lamentable cuanto que cualquier lectura de tales documentos acredita una tesis alternativa exonerante a la de la imputación: la petición y obtención de un préstamo hipotecario (ya en el año 2005 aportado a requerimiento del Juzgado instructor) y su ulterior novación condicionado por la entidad bancaria a la viabilidad del proyecto, la existencia de pleitos en lo contencioso que incidieron en el abordaje de la puesta en marcha de los planes, no solamente de urbanización sino también de reparcelación y reforma (PRI) que no es aprobado definitivamente en su versión refundida hasta septiembre de 2013. (documento nº 40) todo lo cual resulta no cohonestable desde la lógica con la supuesta voluntad de incumplir ya desde el inicio y con la idea de que el acusado engañaba sobre tal particular a los acusadores.

Pero es que, además, el acusado expuso al Juzgado instructor una relación de otros compradores con los que habría alcanzado un acuerdo con devolución de dinero respecto de cuyo particular nada dice la sentencia, a pesar de la relevancia de ese dato, dado que el acusado afirma que se hizo oferta transaccional también a los ahora acusadores, poco compatible con la imputada voluntad de obtener dinero de ellos sin voluntad de contrapartida por parte del acusado.

Así pues, la falta de inequivocidad en los datos desnudos de recepción de dinero de los compradores y falta de ejecución de obra, para afirmar que aquélla se obtuvo por engaño disimulador del inicial propósito de incumplir, y ésta consumó el inicial propósito doloso del acusado siendo fruto de su voluntad y no de factores ajenos a ella, impide declarar probada la concurrencia de tales elementos objetivos (engaño) y subjetivo (dolo) que la estafa exige. Y, por otra parte la tesis alternativa -voluntad constante de cumplir frustrada por motivos ajenos a la voluntad del acusado- (su sobrevenida imposibilidad económica) se muestra razonable a partir de los elementos probatorios que elude comentar la sentencia de instancia.

Lo que nos lleva a afirmar que ésta conculcó frontalmente de manera esencial la garantía de presunción de inocencia.

Recurso de D. Miguel y Dª María Inés

CUARTO.- 1.El primero de los motivos denuncia al infracción de los artículos 248.1 en relación con el 250.2, o, alternativamente, el 252 en relación con el 250.1, todos del Código Penal al absolver a Dª Africa por el delito de estafa agravada y/o el delito de la apropiación indebida.

Alega queDª Africa que es la mujer del acusado-condenado D. Segismundo, era la Presidenta del Consejo de Administración y, posteriormente al pasar de 'S.A.' a 'S.L.', era la administradora solidaria de la mercantil 'CONSTRUCCIONES BELLOT Y VIDAL' y ha dirigido dicha mercantil junto con sus hermanas. Añade que en las presentes actuaciones hay documentación que así lo acredita.

En todo caso su responsabilidad sería exigible siguiendo lo que los recurrentes denominan teoría de 'ignorancia deliberada' que, estiman, viene a sostener la equiparación, a los efectos de atribuir responsabilidad subjetiva, entre los casos de conocimiento efectivo de los elementos objetivos que configuran una conducta delictiva y aquellos supuestos de desconocimiento intencionado o buscado con respecto a dichos elementos.

2.No es difícil constatar la diferencia de tal premisa fáctica, invocada por los recurrentes para justificar la pretensión de condena de la citada Dª Africa con el último párrafo de la declaración de lo probado en la sentencia de instancia: La acusada, Africa; cónyuge del coacusado Segismundo y Presidenta del Consejo de Administración de Construcciones Bellot y Vidal, S.A en 2003 (F. 118 y 119 Tomo 1 y 359 tomo 2) no firmó ninguno de los contratos ni tuvo conversación alguna con los perjudicados Sres. Miguel María Inés, llevando la gestión de la empresa y la negociación con los perjudicados exclusivamente el acusado.

Así pues para estimar este motivo, previamente, habría de modificarse el citado relato de hechos probados. Pese a lo alegado por el recurso en su alegación preliminar a los motivos, lo cierto es que en casación resulta inviable llevar a cabo tal modificación de la declaración de hechos probados sin vulnerar tanto el derecho de defensa como el derecho a un proceso con todas las garantáis según jurisprudencia constitucional consolidada, que los propios recurrentes citan.

En nuestra STS nº 9/2017 de 18 de enero, recordando la nº 698/2011 de 22 de junio, recordábamos que en los casos de sentencia absolutoria la pretensión de que el relato de hechos probados sea mudado, y que no se inste la mera anulación de la sentencia, implica un nuevo juicio de culpabilidad en este recurso de casación que, por su naturaleza, no es compatible, ni con el derecho a un proceso con todas las garantías ni con el derecho de defensa, ambos de contenido constitucional.

Por lo que concierne al primero hemos de reiterar la bien conocida doctrina del Tribunal Constitucional que arranca de la sentencia 167/2002, pero que es recordada en la reciente nº 46/2011 que examina el alcance y contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. En efecto, en esa sentencia se reitera que la garantía de inmediación se proyecta únicamente sobre la correcta valoración de las que venimos denominando pruebas de carácter personal, por lo que la misma no habrá de ser exigible cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental.

Y, en la cuestión de revisión de inferencias, o más exactamente, revisión de pruebas indiciarias también reiteró que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Ahora bien, a ello unió una advertencia que no cabe olvidar: también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas.

Y, por otro lado, en lo atinente al derecho de defensa en el caso de control casacional de sentencias absolutorias, también recordábamos en aquella sentencia que entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu ( STEDH, 27-06-2000 (Caso Constantinescu contra Rumanía) Equidad del proceso. (c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).

Es claro que lo que pretende el motivo es una revisión de la premisa fáctica para instar la condena de la acusada.

El motivo se rechaza.

QUINTO.- 1.El segundo de los motivos se formula al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando infracción del artículo 1.108 del Código Civil y el artículo 3° de la Ley 57/1968 modificada por la D.A. 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de ordenación de la edificación.

Alega al respecto que los intereses moratorios devengados y a liquidarse sobre la suma de 69.106,27 € en concepto de montante estafado (y/o apropiado) deberá fijarse y liquidarse desde la firma del contrato y entrega del dinero (18/12/2003); o en todo caso, desde la reclamación extrajudicial (16/02/2009) o la reclamación judicial desde la presentación de la denuncia (17/11/2009).

2.-Basta advertir de que la estimación del recurso formulado por el penado lleva a la absolución del mismo para establecer que este motivo ha quedado sin objeto, pues la responsabilidad civil a que atañe resulta inexistente al decaer la existencia de responsabilidad penal de la que aquélla derivaría.

3.Ni siquiera cabe plantear una eventual responsabilidad penal desde la consideración de los hechos probados como constitutivos de un delito de apropiación indebida, como subsidiariamente solicitaron estos recurrentes en el motivo primero.

Ello porque tal petición se contrae exclusivamente a la acusada Dª Africa y ya hemos dicho que la pretensión es inviable por haber sido esta absuelta en la instancia y por fundarse la pretensión casacional en una versión de hechos probados que altera la de la sentencia de instancia.

En todo caso ni siquiera cabría aceptar ese título de condena pues tampoco respecto del otro penado el hecho declarado probado reviste las características de ese delito. Valga remitirnos a esos efectos a la lectura de la doctrina ampliamente expuesta en nuestra STS nº 357/2018 de 17 de julio, con cita de amplio elenco de otras sentencias de este Tribunal Supremo.

En lo que respecta a la garantía de devolución de cantidades entregadas por futuros adquirentes de viviendas en promoción se dictó en su día la Ley 57/1968 cuyo artículo 1º imponía tal garantía mediante la obligación de ingreso en una cuenta especial y, posteriormente la disposición adicional primera de la Ley Orgánica de la edificación y la Ley 20/2015 de 14 de julio que viene a robustecer aquella garantía. Ahora bien aunque se contemplan sanciones administrativas, no existe mención alguna a la tipicidad, antes contenida en el artículo 6 de la Ley 57/1968, derogado por la entrada en vigor del Código Penal de 1995.

Esta Sala ha dicho en su Acuerdo Plenario de 23 de mayo de 2017, que:

'1. En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades no constituye delito de apropiación indebida.

2.Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición o bien un delito previsto en los artículos 252 ó 253 del Código Penal, si concurren los elementos de cada tipo'.

Las SSTS 406/2017 y 641/2016, citadas en la que aquí glosamos, se establece la aplicación del delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de tales requisitos, sino que además, deben constatarse la concurrencia del resto de los elementos vertebradores del tipo del delito de la apropiación indebida', razonando seguidamente que: '4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - - aunque no acabada --, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al 'punto sin retorno' de no entrega y no construcción'.

Ciertamente la sentencia de instancia que ahora viene sometida a nuestra revisión casacional declara vulnerada la exigencia administrativa citada y afirma que el acusado no devolvió el dinero percibido ni comenzó la construcción del edificio en que se ubicaría la vivienda objeto de contrato con los acusadores. Pero ya dejamos dicho al examinar el recurso del acusado que la tesis alternativa a la imputación -voluntad constante de cumplir frustrada por motivos ajenos a la voluntad del acusado- que era su sobrevenida imposibilidad económica se muestra razonable. Tampoco se llega a declarar exactamente como probado que todos los actos, que se acreditaron como ocurridos desde la compraventa hasta la imposibilidad económica de ejecución por el acusado, no justificaran el empleo funcional al propósito constructivo del dinero percibido por el acusado de los querellantes.

Así pues, ya en casación, no cabe por todas esas razones imponer como título de condena la tesis de la existencia de una apropiación indebida.

El recurso se desestima.

SEXTO.-Las costas deben ser impuestas a los recurrente cuya impugnación ha sido totalmente desestimada, declarándose de oficio las del recurso estimado, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimarel recurso formulado por D. Segismundo,contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha 30 de junio de 2017, la que casamos y dejamos sin efectoen sus pronunciamientos de condena del recurrente con declaración de oficio de las costas derivadas del presente recurso.

Desestimarel recurso formulado por D. Miguel y Dª María Inés,contra la misma sentencia imponiendo a estos recurrentes las costas derivadas de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2867/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar