Sentencia Penal Nº 522/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 18/2022 de 05 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION 18-2022

Procedimiento Abreviado Rápido número 55 / 2021-F

Juzgado de lo penal número 3 de granollers

Diligencias Urgentes número 24 / 2021

Juzgado de Instrucción número 5 de Mollet del Vallés

SENTENCIA Nº. 522/2022

Ilmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D ª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

Dª PILAR PEREZ DE RUEDA

En Barcelona a 5.9.2022

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de recurso de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia apelada de catorce de julio de dos mil veintiuno dimanante del Procedimiento por Abreviado Rápido número 55 / 2021-F delito seguido por la presunta comisión de delito contra la Seguridad vial recurso de apelación al que se opone Fernando

Antecedentes

PRIMERO.-Se sigue la causa arriba referenciada en la que el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la seguridad del tráfico consistente en conducir bajo la influencia de las bebidas alcohólicas previsto en el artículo 379-2 del Código Penal, del que consideraba autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le condenara a la pena de nueve meses de multa, con cuotas diarias de doce euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, a la pena de dos años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, y al pago de las costas procesales. La Defensa, por su parte, expresó su disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal al estimar que el acusado no había cometido delito alguno, solicitando, en consecuencia, su absolución.

2.- Comenzado el juicio oral, se practicó la prueba propuesta por las partes, las cuales elevaron a continuación a definitivas sus conclusiones provisionales, quedando las actuaciones vistas para dictar sentencia.

SEGUNDO.-La Sentencia apelada declara como hechos probados los siguientes :

Se declara probado que, en la madrugada del día 5 de junio de 2021, Fernando, tras haber tomado algo de alcohol a lo largo de la noche, conducía el vehículo Ford Focus, matrícula .... WQR, por la carretera BV-5003 cuando, al llegar a la altura del kilómetro 2,500, en el término municipal de Montmeló, fue parado en un control preventivo de los Mossos d'Esquadra, practicándosele pruebas de alcoholemia que dieron unos resultados de 0,65 y de 0,69 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

TERCERO.-La Sentencia apelada contiene la siugiente fundamentación en esencia y en lo atinente a la apelación

1.- Para la fijación de los hechos declarados probados se ha atendido a la prueba válidamente practicada en el juicio oral y a lo largo de las actuaciones, sobresaliendo de entre toda ella las siguientes: a) El testimonio del Mosso d'Esquadra número NUM000, el cual dijo que paró al acusado en un control preventivo, que le vio circular con normalidad, que apreció en el mismo síntomas de haber ingerido alcohol tales como los ojos y la forma de hablar y que le practicaron las pruebas de alcoholemia que dieron resultado positivo (folio 7 de las actuaciones).

Pues bien, de la prueba practicada resultan acreditados los siguientes extremos: a) Que el acusado efectivamente conducía un vehículo tras haber tomado alcohol según le apreció por síntomas el Mosso d'Esquadra y según resultó de las pruebas de alcoholemia que se le practicaron; b) Que dichas pruebas de alcoholemia dieron unos resultados de 0,65 y de 0,69 miligramos de alcohol por litro de aire espirado según resulta de los tickets obrantes en el folio 7 de las actuaciones; y c) Que no consta que el acusado circulara de manera extraña o que realizara maniobra alguna que pusiera en concreto peligro al resto de usuarios de la vía pública por cuanto que el Mosso que le paró dijo que circulaba con normalidad.

Ha sido, por tanto, la apreciación inmediata de la prueba de cargo válidamente practicada la que ha completado el grado de convicción psicológica que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige para poder tener como probados los hechos que así han sido declarados.

2.- El artículo 379-2 del Código Penal castiga al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro. La normativa que regula el control metrológico del estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en aire espirado, más concretamente la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio del 22 de noviembre de 2006 (BOE de 7 de diciembre de ese año), establece en el artículo 15 una remisión al anexo II respecto a los errores máximos permitidos en la verificación periódica de los etilómetros en servicio que son de 0,030 mg/l para todas las concentraciones menores o iguales a 0,400 mg/l, y del 7,5%del valor verdadero de la concentración para toda concentración mayor de 0,400 mg/l y menor o igual de 1 mg/l.

Pues bien, en el presente caso las dos pruebas realizadas dieron una tasa positiva de 0,65 y de 0,69 mg/l respectivamente, por lo que el margen de error máximo de ambas cantidades, más concretamente de la primera de ellas (0,65), podría ascender hasta un 7,5% de dicha tasa, es decir, hasta 0,048 mg/l de aire espirado con redondeo al alza en 0,050 según la Orden ministerial anteriormente mencionada. Por lo tanto, siendo que la tasa de alcohol positiva resultante de la primera de las pruebas de alcoholemia practicadas fue la de 0,65 mg/l de aire espirado, se debe concluir que esas 0,050 unidades por las que en esa primera prueba se superó el mínimo previsto para la aplicación automática del tipo penal están dentro del margen de error máximo permitido en los etilómetros en servicio por la normativa vigente antes expuesta. Es por ello que se estima que lo que ha quedado probado es que el acusado efectivamente ingirió alcohol, no habiendo quedado sin embargo acreditado que en las dos pruebas que se le practicaron tuviera la tasa de alcohol superior a los 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado establecida en el párrafo segundo del artículo 379 para la aplicación automática del delito previsto en el mismo a causa de la existencia del margen de error legalmente previsto, no pudiéndose estimar por tanto cometido el delito por el que se acusa en relación con dicho supuesto.

3.- El artículo 379-2 del Código Penal castiga, en cualquier caso, al que condujere un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Jurisprudencialmente se exige para la estimación de este delito la concurrencia de los dos requisitos siguientes: 1.- Ingestión alcohólica previa a la conducción; y 2.- Influencia de tal ingestión en las facultades del conductor. En el caso que se enjuicia ha quedado probado que el acusado había bebido alcohol antes de conducir según resulta del testimonio del Mosso d'Esquadra que le paró y según resulta de las pruebas de alcoholemia que le fueron practicadas, no habiendo quedado sin embargo acreditado que dicho alcohol ingerido influenciara sus facultades con el consiguiente riesgo para el resto de usuarios de la vía pública por cuanto que el propio Mosso d'Esquadra manifestó que se trataba de un control preventivo y que el acusado circulaba con normalidad. Es por ello que, estimando que tampoco consta concurrente el segundo de los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para la estimación del segundo supuesto del delito contra la seguridad del tráfico consistente en conducir bajo la influencia de las bebidas alcohólicas por el que se acusa, procede absolver a Fernando de dicho delito.

4.- Al tener que dictarse un pronunciamiento absolutorio procede declarar las costas de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal y 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

1.- ABSOLVER a Fernando de un delito contra la seguridad del tráfico consistente en conducir bajo la influencia de las bebidas alcohólicas de que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal, declarando las costas de oficio.

SEXTO.-El el Ministerio fiscal alude en su recurso a la existencia de un error en la valoración de la prueba por entender que concurren pruebas de cargo para imputar al acusado del delito del art. 379.2 teniendo cuenta que el resultado de las pruebas de impregnación alcohòlica que dieron 0,65 y o.69 m/l mg por litro de alcohol en aire espirado, tickets obrantes al folio siete ,y que según el testimonio prestado por el mosso d'esquadra sobre el conductor en el control de alcoholemia y manifesto en la vista oral existencia de una sintomatología alcohólica coherente con el acta de sintomatología del folio ocho , por la que entiende el fiscal que existe una prueba de cargo y la concurrencia de la comisión por el acusado del delito previsto en el articulo 379 del código penal, tanto por superar el acusado los límites de alcohol destilado 0,60 mg litro de aire la presenta sintomatología coherente con el consumo de alcohol, , habla pastosa y movimiento oscilante de la verticalidad, por ello solicita en el suplico la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia recurrida al haberse incurrido en errònia valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio instando la condena del absuelto.

Se opone ello la defensa que impugna el recurso por entender que, tal como explica magistrado en su sentencia de instancia, la tasa de alcohol no supera los 0,60 mg por litro de aire espirado no siendo de aplicación directa e immediata el articulo 379.2 y siendo que el agente de policía manifesto que vio salir al sr. Fernando circulando de forma correcta ,el control fue preventivo y al azar circunstancias de que incluso el fiscal pone de manifiesto su recurso

Recibido en la Sala para la tramitación de la fase ante la segunda instancia del recurso de apelación se procede a resolver atendida la carga de trabajo de la sala y la adherencia de la misma que ha motivado la adopción de medidas de refuerzo reciente hallándose pendiente de instaurar otras ya propuestas y aprobadas.

Hechos

Se aceptan los de la instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolvemos un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria dictada en la instancia de acuerdo con los antecedentes que acabamos de referir .

El Ministerio Fiscal cuestiona la apreciación probatoria realizada por la instancia, estimándola errónea y afirmando que debiera haber llevado a dar por acreditada la hipótesis acusatoria y, en consecuencia, a haber condenado .

Recordemos que en esencia la sentencia absuelve por cuanto no cabe sino concluir en la inexistencia de actos de prueba que sin género de dudas acrediten la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos necesarios para la comisión de la infracción imputada al inculpado debiendo por tanto dictarse una sentencia absolutoria en los términos expuestos en la sentencia y recogidos en los antecedentes de hecho que preceden .

Interesa la apelación , por tanto, la modificación del relato de hechos probados y la subsunción de estos en el señalado tipo penal por el que formula acusación. Expresamente se pretende que el órgano de apelación revise la valoración probatoria realizada en la instancia con la finalidad de condenar a la persona acusada absuelta.

Por tanto, la discrepancia que la parte apelante muestra con la sentencia impugnada no estriba en ese esencia en la infracción del tipo penal, sino en la valoración de la prueba determinante los hechos sobre los cuales esa acusación pretende proyectar la norma penal

Entendemos , y lo avanzamos ,que no podemos dar lugar a lo solicitado ni prosperar el recurso

Tratándose ,no lo olvidemos, de la apelación contra una sentencia absolutoria y la que en definitiva se está proponiendo un relato de hechos distintos ,sustancialmente a partir de la estimación de un error en la valoración de la prueb,a en esencia integrado por pruebas personales más una pericial , y sin que se solicite en el suplico la nulidad de la sentencia sino la revocación de la misma y el dictado de una condenatoria para el absuelto en instancia, y sin que tampoco se inste la celebración de vista ante el tribunal de apelación con citación y presencia del acusado absuelto en instancia.

Partimos de que en del análisis del recurso planteado en esencia suplica la revocación de la absolución y que se imponga condena porque su juicio debiera haberse declarado probados otros hechos distintos a los declarados probados, y debiera haberse fijado en la sentencia que la prueba permite establecer en esencia modificación del relato que viene probado de la sentencia de instancia por otro

Esto no es lo que ha declarado probado la sentencia claro está.

Este planteamiento nos conduce diferenciar lo aplicable al supuesto de una apelación general contra la sentencia de instancia y la regulación específica de la apelación contra sentencia absolutoria.

Igualmente partimos de recordar que el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio. En estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. No puede dejarse de lado que estas sentencias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que, para considerar justificada una absolución, debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación de modo que, para considerar justificada una absolución, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza más allá de toda duda razonable, según reiterada doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional, debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación.

SEGUNDO.-Dicho ello y teniendo presente los antecedentes de hecho que acabamos de referir y lo referido a la fundamentación de la sentencia apelada, diremos para resolver el recurso que como viene recordándose a propósito del alcance del recurso de apelación ordinario , así por ejemplo la reciente STS, Penal sección 1 del 26 de marzo del 2019 ( ROJ: STS 1007/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1007 ) Sentencia: 162/2019 Recurso: 1354/2018Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA :

' En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias, que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como veremos tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas.

Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ).

En nuestro sistema penal no rige el principio de prueba tasada, sino que en función de la prueba disponible en cada caso se debe determinar si es suficiente para concluir en un pronunciamiento de condena.. La solidez y fuerza convictiva de los testimonios dependerá en cada caso de su coherencia, de su precisión, de la credibilidad que se atribuya a los testigos y, en fin, de los criterios valorativos que ordinariamente se utilizan para ponderar esta clase de prueba.'

A lo que añadimos que en todo caso que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de suficiente apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (verSTC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim).

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea insuficiente - es el caso.- o ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos insuficientes- es el caso- , arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo

TERCERO.-Pero como decimos, este marco general más ajustado a las sentencias dictadas en la instancia de índole condenatorio, por más que contenga elementos aplicables en todo caso los recursos de apelación penal tiene y una regulación específica para el supuesto de que lo que se apele sean sentencias absolutorias en esencia .

Así las cosas, el recurso no puede prosperar, porque lo impide la actual regulación del recurso de apelación siendo obligado en este caso hacer alusión a la doctrina constitucional sobre los límites revisores del recurso de apelación formulado contra sentencias absolutorias.

Partimos para ello de la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2012 de 18 de junio establece lo siguiente:

' Como recuerda la reciente STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3, según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002 , de 18 de septiembre , 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. En el mismo sentido, hemos de acudir a la STC 191/2014 : ' La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania . En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción '.

La STS nº 644/2016, de 14 de julio, recapitulando el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia, significa que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación (y, por extensión, en apelación) se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: La corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados (supuesto que, como se ha indicado, no es en esencia el presente). Y una posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación (y apelación)'cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril).

En todo caso la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).' -.

'Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.' -.

'En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.' -. 'La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda.'

Es más, como señala la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, nº de recurso 1452/2017, nº de resolución nº 605/2018, de 24 de octubre de 2018, tras el dictado de la reciente STC 59/2018 parece decantarse una tesis normativa asentada: cuando se dicta sentencia absolutoria en la instancia no cabe en ningún caso la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria, cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba.Por tanto, la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia

CUARTO.-Este planteamiento doctrinal explica la reforma introducida por la Ley 41/2015 en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esa solución se ha normativizado en la nueva regulación del recurso de apelación -aplicable a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015 añadiendo un párrafo del tenor siguiente:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba parapedir la anulaciónde la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Igualmente, se da una regulación al artículo 792, apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

'2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'

Como cuestión de principio, procede indicar que estamos ante un proceso cuya sentencia se dicta después del 6 de diciembre de 2015, que es cuando entró en vigor la nueva regulación de los arts. 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre, por lo que resultan de aplicación los preceptos referidos. Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2 Lecrim , al que se remite el art. 976.2 Lecrim , al regular el recurso contra sentencias dictas en Juicios sobre Delitos Leves-,

Como cabe advertir, la reforma no permite ni la repetición en la segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera, ni da cobertura legal tampoco a un trámite de audiencia del acusado absuelto.

De la lectura conjunta de ambos preceptos se desprende, en esencia, que no es posible imponer una condena en segunda instancia a quien ha sido absuelto en la primera, o agravar la pena impuesta, cuando el motivo alegado para la revocación sea el error en la valoración de la prueba.

La única opción, cuando el argumento absolutorio o atenuatorio deviene de la valoración de la prueba y la parte que se estima agraviada discrepa de esta valoraciónes interesar la nulidadde la sentencia.

Pero esta nulidad solo podrá basarse en unos motivos tasados: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Además, la nulidad ha de ser expresamente solicitada por la parte, sin que pueda ser apreciada de oficio por el tribunal de apelación( art. 240.2 párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

En virtud de la nueva regulación la posibilidad en esta alzada, tratándose de pronunciamientos absolutorios, queda limitada pues a la anulación de la sentencia en esos supuestos ya indicados

Y así lo anuncia el Preámbulo de la Ley cuando dice que en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano 'a quo' o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

No podemos ignorar, como se recoge igualmente en el Preámbulo, que la citada reforma, ajustando la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional, no hace sino plasmar la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba, en aquellos casos en los que su resultado lleva al juez de instancia a una convicción absolutoria.

Pero, y sin perjuicio de las limitaciones a las que ya nos veíamos sometidos cuando se pretendía en apelación la revocación de sentencias absolutorias basadas en prueba personal, dar cauce ahora a esta pretensión nos ha sido vedado por la reforma.

Hubiere podido solicitarse la nulidad de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 790.2 de la LECrim para que la juez a quo, de apreciar este Tribunal que no valoró la prueba convenientemente, lo hiciera de nuevo, única forma en que puede atenderse la petición que realiza, dado que, como se ha dicho, resulta no procede revocar una sentencia con un pronunciamiento absolutorio en la instancia para sustituirlo por otro condenatorio en la segunda instancia si no es comprometiendo los derechos del acusado

Como decimos, la única posibilidad en esta alzada ante una sentencia de estas características y ante el concreto motivo de apelación que pretende hacer valer el recurrente, es la de declarar la nulidad de la sentencia, que no ha sido invocada pues se pretende un pronunciamiento sobre el fondo proponiendo al tribunal un nuevo examen de la prueba practicada, fundamentalmente de carácter personal.

QUINTO.-En el caso que nos ocupa nos hallamos en presencia de una sentencia absolutoria de la que no se ha solicitado su nulidad, cuyo efecto sería devolver la causa al juzgador a quo para que dicte otra que corrija los errores observados , sino su revisión en esta alzada con revaloración de la prueba practicada en primera instancia bajo la inmediación de la juzgadora, para llegar a un pronunciamiento condenatorio en sede de apelación

Y siendo así, no habiéndose interesado la nulidad de la resolución apelada por irracionalidad en la valoración probatoria, la confirmación de la resolución apelada resulta obligada , no cumplidos los presupuestos que contempla la nueva regulación de los artículos 790 y 792 para el caso de revisión de sentencias absolutorias,y el recurso debe ser desestimado.

En fin no cabe dictar la nulidad de oficio de la sentencia dictada, caso de que nos encontrásemos ante una falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas , dado que el art. 240.2 LOPJ establece ' En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase a ese Tribunal'.

En consecuencia no cabe entrar , sino a efectos meramente dialécticos , en valoraciones sobre la existencia o no de error en la valoración de la prueba en los supuestos de sentencias absolutorias en los que la parte apelante solicita, como en el presente caso, la condena en segunda instancia, sin haber solicitado de forma fundamentada, en su caso, la nulidad de la sentencia

Tampoco sobre la celebración de vista que eventualmente tuviera por objeto la repetición de pruebas que no fueron propuestas en tiempo y forma ni fueron denegadas injustificadamente ni fueron protestadas en su caso, ni solicitada la suspensión para la práctica de las un mismas del juicio que se llevó a cabo sin un derecho del denunciado no asistir al mismo, ni aportadas otras que puedan considerarse de cargo ( testifical de los agentes policiales, de otras personas presentes en el lugar y momento de los hechos etc) ni que eventualmente tuviera por objeto la repetición de pruebas ante la Sala , en todo caso.

Nueva vista que, por demás, en ningún momento ha sido solicitada por la apelante con presencia del acusado ni pedida en cualquier otra forma.

ULTIMO.-Dicho ello ' ex abundantia' y a efectos meramente dialécticos la Sentencia no aparece dotada de razonamiento ilógico, absurdo, arbitrario ,o irracional ni se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada

La Sentencia tras exponer el contenido de las fuentes de pruebas, expone con la necesaria claridad por qué llega a una conclusión absolutoria cuando refiere lo que hemos recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución, sin que se haya dispuesto de ningún otro testimonio ajeno o neutral que permita al juzgador alcanzar la convicción racional y en conciencia, ex arts.717 y 741 Lecrm, de ocurrencia de los hechos en el modo referido por el/la/los denunciante/s,

Tampoco se observan elementos que permitan considerar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia cuando la sentencia llega a la conclusión fáctica que declara probada

Lo que no permite apreciar ninguno de los defectos señalados en la fundamentación que lleva al juzgado a concluir como lo ha hecho ante tan luctuoso y desafortunado hecho que acaba en el fallecimiento del Sr. Segundo .

La medida en que sea compatible con lo que acabamos de decir asumimos los argumentos coherentes con ello expresados por las partes procesales que se oponen al recurso de apelación.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Por todo ello la apelación debe ser desestimada.Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª Palmira , contra la sentencia apelada de 9 de marzo de 2020 dimanante sentencia absolutoria dictada en los mismos de 19.4.2021 , sentencia que se confirma sin declaración de costas procesales siendo de oficio si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Practíquense las anotaciones oportunas Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos legales. Hecho cuanto sea procedente A Chile se las actuaciones del rollo .Asi se pronuncian manda y firman por la Sala.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y pu

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.