Sentencia Penal Nº 523/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 13/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 13/13.

EXPEDIENTE NÚM. 384/12.

JUZGADO DE MENORES. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00523/2013

En la ciudad de Burgos, a veintisiete de Noviembre de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de Menores de Burgos, seguida por delito de lesiones contra el menor de edad Fulgencio , cuyas circunstancias personales constan en autos, y como responsables civiles solidarios sus padres, Herminio y Luisa , defendidos por el Letrado D. Eduardo Payno Díez de la Espina, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que el día 10 de Diciembre de 2.012, y como consecuencia de un incidente que tuvo lugar a la salida del colegio San José Artesano, sobre las 14:30 horas, entre el menor expedientado Fulgencio y Maximiliano , entre otras personas, dos grupos de jóvenes quedaron para resolver esta cuestión por la tarde en el Parque de Fuentes Blancas. Así las cosas, sobre las 19:15 horas del día 10 de Diciembre de 2.012, en el Paseo de Fuentes Blancas de Burgos, el menor Fulgencio , junto con un numeroso grupo de personas, puestos previamente de acuerdo, se dirigieron a otro grupo numeroso de personas, entre los que estaban Maximiliano y Ruperto . Fulgencio había aceptado de antemano la pelea y asumía pegarse con cualquiera. El grupo en el que estaba integrado el menor Fulgencio portaba cuchillos, palos, bates y botellas, y en concreto el menor Fulgencio un hacha o machete, lo que determinó que el otro grupo huyera del lugar. Solo permanecería en el lugar Maximiliano , al que un grupo de tres personas, entre los que estaba incluido el menor Fulgencio , golpearon con patadas, puñetazos y empleando los palos, llegando a clavarle en tres ocasiones un cuchillo o instrumento semejante en región dorsal escapular y glúteo cuando estaba en el suelo.

Consecuencia de la agresión, Maximiliano sufrió lesiones que consistieron en herida incisa en región dorsal infraescapular derecha, herida incisa en el borde lateral derecho de la región escapular izquierda y herida incisa en glúteo derecho. Precisó para curar de limpieza y sutura de las heridas, analgésicos y antiinflamatorios. Tardó 10 días en curar. Como secuela le quedaron tres cicatrices de tres centímetros cada una, dos de ellas en región dorsal (escapular derecha e izquierda) y otra en glúteo derecho, lo que ocasiona un perjuicio estético ligero.

Maximiliano fue asistido por los servicios médicos pertenecientes a SACYL., habiéndose generado unos gastos de asistencia sanitaria que ascienden a 200'80,- euros.

SEGUNDO.- Fulgencio , nacido el NUM000 de 1.996, pertenece a una familia de origen ecuatoriano, compuesta por ambos padres y cinco hijos. Los padres viven separados. El ámbito familiar mantiene una situación complicada; el menor se muestra ajeno a la norma y sin aceptar las pautas educativas provenientes fundamentalmente de la madre. El falseo de la realidad familiar y social ó el ocultamiento de datos sobre su realidad es una constante en la vida de esta familia. El menor se relaciona con adolescentes generalmente de su misma nacionalidad, se le identifica como menor de carácter violento, perteneciente a bandas latinas. El riesgo por su integridad física es acuciante por la ausencia de límites y por el descontrol en cuanto al consumo de tóxicos. La escolaridad de Fulgencio se ha caracterizado por una baja motivación, falta de hábitos de estudio y escaso rendimiento académico. Actualmente está matriculado en un PCPI. de electricidad en Jesuitas, donde su asistencia es muy irregular y escasa. A nivel personal, Fulgencio presenta una adaptación inadecuada a su entorno socio familiar, necesita mejorar estrategias relacionadas con el autocontrol y la conducta prosocial (capacidad para analizar las propias conductas y las consecuencias de éstas, ponerse en el lugar de los otros, conducta cooperativa, resolución no agresiva de problemas interpersonales, etc.) y precisa neutralizar las situaciones de riesgo que puedan derivarse del entorno social en que se mueve. Es un adolescente emocionalmente contenido y distante, con posibles problemas de autoestima, orientado hacia sí mismo, irritable y con baja tolerancia a la frustración. Necesita aprender a expresar los sentimientos negativos de forma saludable, a identificar las emociones y necesidades (tanto propias como ajenas) y a ver las cosas desde el punto de vista de los otros'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 31 de Julio de 2.013 , dice: 'Se declara al menor Fulgencio , autor de un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , procediendo imponer al referido menor una medida de quince meses de internamiento en régimen semiabierto, dividido en dos periodos: diez meses de efectivo internamiento y cinco meses de libertad vigilada. Y ello sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la ejecución de esta resolución al respecto del cumplimiento de la medida. Por otra parte, debo absolver y absuelvo a Fulgencio de toda responsabilidad penal en relación con el delito de robo con violencia o intimidación y uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, de los artículos 16 , 237 y 242.1 y 3 del Código Penal .

Igualmente, debo condenar y condeno a Fulgencio , con la responsabilidad civil solidaria de sus padre, D. Herminio y Dña. Luisa , a indemnizar a Maximiliano en cuatrocientos euros (400,- €.) por los 10 días de curación de las lesiones causadas; de 750,- euros por las secuelas (tres cicatrices); y a la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León en cuantía de doscientos euros con ochenta céntimos de euro (200'80,- €.), por la asistencia sanitaria prestada a Maximiliano . Las cantidades objeto de condena devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LECrim .

Se condena al menor expedientado, Fulgencio , al pago de las costas causadas'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del menor Fulgencio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, del cual, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para celebración de la Vista Oral en segunda instancia la de 26 de Noviembre de 2.013.

PRIMERO.- Se admiten como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación del menor Fulgencio fundamentado en: a)vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional; b) error en la apreciación de la prueba; y c) vulneración de preceptos legales por indebida aplicación de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , y de preceptos procesales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica 5/00 de 12 de Enero.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril , viene a establecer que 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los textos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio , con cita de las nº. 185/07 y 335/07 ).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

La presunción de inocencia se configura pues como una presunción 'iuris tantum', mantenible mientras no se incorpore al acto del Juicio Oral una prueba de cargo, válidamente obtenida y de entidad suficiente como hacer quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional. Entre las pruebas de cargo señaladas se encuentra la declaración de la víctima a la que la constante jurisprudencia viene otorgando el valor de prueba testifical.

A título de ejemplo, puede reseñarse la sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Baleares al señalar que 'la primera de las cuestiones que al respecto se plantea es la de la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes - acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre , con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo ; 104/02 de 29 de Enero ; y 2.035/02 de 4 de Diciembre .

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. En el presente caso es obvio que las relaciones entre ambos se reducen a la negociación acerca de la adquisición de un objeto sin que conste ninguna relación previa entre ambos que pueda condicionar o viciar la declaración del denunciante. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En presente caso los elementos de corroboración cobran especial importancia por lo que serán desglosados más adelante. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994 ). Desde la interposición de la denuncia hasta el juicio oral no se ha producido modificación alguna en la declaración del perjudicado.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 96/09 de 10 de Marzo , recuerda que la valoración de la credibilidad de la víctima debe hacerse exclusivamente por el Juez o Tribunal de instancia, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ponderando su declaración en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, para confirmar su verosimilitud y credibilidad. En ello consiste, esencialmente, la valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, que se desarrolla en dos fases:

1) La percepción sensorial de la prueba.

2) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Juez o Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por lo tanto, a lo que en el juicio se ha dicho, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. No puede ser, siquiera, valorado por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba. En este sentido el artículo 741 es claro al referir como presupuesto de la valoración la práctica en el Juicio Oral en presencia del Tribunal. ('el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y defensa, y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley'). En el mismo sentido, y más extensamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero del 2.010 .

En este sentido es doctrina reiterada de esta Sala que, pese al carácter absoluto de la apelación como nuevo enjuiciamiento, lo que implica que el juez encargado de este recurso es libre para apreciar la prueba producida en el procedimiento en conciencia -- se permite la revisión completa del acervo probatorio, pudiendo el tribunal 'ad quem' hacer nueva apreciación, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo'--, no puede obviarse que es al juez de instancia a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio por razones de inmediación en su percepción. Por eso, la jurisprudencia y la doctrina científica afirman que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida es el punto de partida para el órgano de apelación y, de modo general y sin perjuicio de la múltiple casuística, la revisión ha de ceñirse al examen de su regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes. La rectificación se concentra así a los supuestos de inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; documentos que avalen la declaración de la víctima, de especial importancia en este caso, etcétera. En este sentido se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Junio , 28 y 30 de Septiembre de 2005 ; y de 27 Mayo y nº. 490/10 de 21 de Mayo'.

TERCERO.- En el presente caso, comparece al acto del Juicio Oral Maximiliano y relata que quedaron para pegarse porque los otros fueron al colegio San José Artesano a pegar a un amigo, Fulgencio , quedaron en Fuentes Blancas; el grupo en el que se encontraba estaba integrado por diez o quince personas y el grupo contrario lo formaban muchos más; el otro grupo llevaba cuchillos, bates de béisbol, botellas de vidrio, una hacha pequeña ó machete, etc., mientras que su grupo no llevaba nada; los que iban con él se echaron para atrás y se fueron; a él le cogieron; se enfrentó con el hermano de Fulgencio y se pegaron, cayendo al suelo; ya en el suelo, le empiezan a golpear todos y uno le clava un cuchillo u objeto similar por tres veces; no vio quién fue el que le acuchilló, sin embargo con él estaban tres pegándole, Fulgencio , su hermano Jose Francisco y Luis Angel ; Fulgencio llevaba un machete o hacha pequeña; en el momento que Fulgencio llegó, oyó una voz que decía 'pégasela, pégasela', refiriéndose a la puñalada y entonces sintió los golpes; Luis Angel le dio una patada en la cabeza cuando estaba en el suelo con Jose Francisco (momentos 14:05 y siguientes de la grabación V2-M4 en DVD. de la audiencia en el Juzgado de Menores que como acta audiovisual de la misma se incorpora a las actuaciones).

La declaración así prestada coincide en el relato de la agresión con la mantenida en la denuncia inicial (folios 10 y 11) sin que este Tribunal aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. La declaración así emitida es refrendada por otras pruebas o indicios complementarios que le dotan de una mayor credibilidad, siendo ellas el reconocimiento parcial de los hechos realizado por el menor expedientado, Fulgencio ; la declaración testifical de Ruperto y la prueba documental consistente en partes de asistencia médica en el Servicio de Urgencias y el informe médico forense de sanidad.

Fulgencio , en el primer momento niega su participación en los hechos, sosteniendo (folio 69 de las actuaciones) que 'el día 10 de Diciembre estuvo todo el día en casa enfermo por una infección bucal; estaba tomando analgésicos muy fuertes y no podía salir de casa porque le daban mareos y vómitos', sin embargo en el acto de la audiencia en el Juzgado de Menores nos dice que a Maximiliano le conocía solo de vista, mientras que a Ruperto le conocía de haber ido a clase juntos; el día de los hechos los vio con otras muchas personas en el Paseo de Fuentes Blancas; sobre las 3:30 de la tarde estaba en su casa y se fue al colegio San José Artesano a buscar a dos amigos, se le acercaron un grupo de unos diecisiete chicos y le preguntaron porque había pegado el día anterior a otro chico, en el grupo estaban Maximiliano y Ruperto ; quedaron todos para pegarse, el grupo de ellos y él y sus amigos, a las 17:00 horas en una zona conocida como el Molino; era una pelea pactada y acudieron al lugar y hora señalados con la finalidad de pegarse; cuando llegaron vieron un montón de gente y empezaron a pegarse todos contra todos; en su grupo no había cuchillos, ni hachas, ni botellas, solo algunos de sus amigos llevaban bates de béisbol'. Si bien Fulgencio niega que se acercase a Maximiliano , añadiendo que se pegó con otros chicos (momentos 02:00 y siguientes de la grabación V2-M3 en DVD. de la audiencia).

Ruperto ratifica la versión de Maximiliano de que éste fue agredido por tres o cuatro personas, sin que pueda precisar la identidad de los agresores (momentos 27:55 y siguientes de la grabación V2-M5 en DVD.).

Finalmente se incorpora a las actuaciones parte médico emitido por el Servicio de Urgencias del Complejo Asistencial Universitario de Burgos el mismo día de los hechos (folio 58), en el que consta la asistencia prestada a Maximiliano sobre las 21 horas y en el que se objetivan dos heridas incisas en región dorsal (a nivel infraescapular derecha superficial y otra en borde lateral externo de región escapular derecha algo más profunda) y otra herida incisa en glúteo derecho que no afecta a planos profundos y que es observada al acudir de nuevo al mismo Servicio de Urgencias al día siguiente (folio 59). Las lesiones indicadas dan lugar a informe médico forense de sanidad (obrante a los folios 109 y 110) que establece un mecanismo causal consistente en la utilización de un objeto cortante, un machete.

En estas declaraciones incriminatorias de la víctima, que se consideran constantes a los largo de las actuaciones y corroboradas con otras pruebas o indicios complementarios, no se aprecia concurrente sentimientos de odio, venganza, enemistad o cualquier otro igualmente espurio que haga pensar en la interposición de una denuncia falsa. De hecho, tanto Fulgencio como Maximiliano indican en la audiencia en el Juzgado de Menores que únicamente se conocían de vista, sin mayor relación entre ellos que la derivada de los hechos sometidos a enjuiciamiento, no pudiendo la misma aportar sombras sobre dichas declaraciones. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2.006 señala que 'conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva'.

De lo indicado debemos concluir que existe prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia, sin que la misma sea desvirtuada por la correlativa prueba de descargo, totalmente inexistente en el presente caso. Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

De las pruebas indicadas se debe considerar acreditado que Maximiliano fue agredido por tres personas, lo que excluye cualquier tipificación de los hechos como riña tumultuaria del artículo 154 del Código Penal , siendo uno de estos tres agresores Fulgencio , único joven de los tres que participaron en la agresión que pudo causarle a Maximiliano las tres heridas incisas que presentaba en la parte dorsal y en el glúteo, porque Fulgencio era la única que el lesionado identifica como armada con un cuchillo, machete ó hacha pequeña y porque uno de los otros dos agresores, que no son juzgados en el presente procedimiento, estaba enzarzado con Maximiliano en el suelo y el tercero se limitó a darle una patada en la cabeza. Estas pruebas han sido libre, racional y motivadamente valoradas por la Juzgadora de instancia sin que este Tribunal aprecie error alguno en la apreciación que de las mismas se realiza.

No debe olvidarse que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Pero es que, aún cuando no se compartiese la existencia de prueba de cargo directa, y se pudiera pensar en la autoría inmediata de uno de los otros dos agresores, la solución sería la misma, debiendo considerar a Fulgencio como coautor de las lesiones finalmente producidas. Estaríamos, en ese caso, ante una coautoría por dominio funcional de los hechos.

El Tribunal Supremo en sentencia nº. 474/13 de 24 de Mayo establece que 'para avalar esa conclusión ha de partirse de los requisitos de la coautoría que se recogen en la doctrina y en la jurisprudencia cuando tratan de la concepción del condominio funcional del hecho.

En efecto, la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de esta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/05 de 27 de Abril; 1.315/05 de 10 de Noviembre; 497/06 de 3 de Mayo; 1.032/06 de 25 de Octubre; 434/07 de 16 de Mayo; 258/07 de 19 de Julio; 120/08 de 27 de Febrero; 16/09 de 27 de Enero; 989/09 de 29 de Septiembre; 1.028/09 de 14 de Octubre; 338/10 de 16 de Abril; 383/10 de 5 de Mayo; 708/10 de 14 de Julio; 1.180/10 de 22 de Diciembre; 109/12 de 14 de Febrero; 575/12 de 3 de Julio; y 729/12 de 25 de Septiembre, entre otras), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum sceleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso, ninguna duda existe de la autoría directa o inmediata por parte de Fulgencio , tanto por haber sido él quien produjo al lesionado las tres heridas incisas, como por haber participado en la agresión si cualquiera de los otros participantes las hubiera infringido. Existía un acuerdo previo de Fulgencio con los otros agresores para atacar o golpear al grupo en el que se integraba Maximiliano , portando Fulgencio un arma blanca ó teniendo conocimiento que los otros agresores, con los que se había concertado previamente para agredir, la portaban. Cuando Maximiliano es agredido está presente y participa en la agresión Fulgencio , siendo indiferente para su imputación como autor de las lesiones que finalmente se generaron que las hubiera causado él directamente u otro de los otros dos participantes en la agresión puntual y concreta que en ese momento sufre Maximiliano , pues Fulgencio tuvo en todo momento el dominio funcional de los hechos, bien inicialmente ó bien por adhesión, no impidiendo el uso del objeto ó arma blanca en la agresión y asumiendo por ello los resultados que finalmente se produjeron.

Por todo lo indicado, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, no apreciando este Tribunal vulneración alguna del principio de presunción de inocencia; ni error en la valoración que de las pruebas practicadas en primera instancia verifica la Juzgadora 'a quo'; ni error en la determinación de la autoría de Fulgencio en el delito objeto de acusación; ni finalmente error alguno en su tipificación, siendo el mismo constitutivo de un delito de lesiones cometido mediante el uso de arma u objeto peligroso, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1, ambos del Código Penal .

QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación del menor Fulgencio , procede imponer a la parte apelante las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por representación del menor Fulgencio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Menores de Burgos, en su Expediente nº. 384/12 y en fecha 31 de Julio de 2.013 , y confirmarla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte recurrente de las costas producidas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.