Sentencia Penal Nº 523/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 249/2014 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 249/2014

Procedimiento Abreviado nº 497/2013 del

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 3

Procedimiento Abreviado nº 80/2012 del

Juzgado de Instrucción de Carlet nº 3

SENTENCIA

Nº 523/2014

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA MAGISTRADA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a veintidós de julio de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 107/2014 de fecha 21-02-2014 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 3 en Procedimiento Abreviado nº 497/2013, por delitos de estafa informática y blanqueo de capitales por imprudencia.

Han intervenido en el recurso, como apelante el Ministerio fiscal, representado por Francisco Ceacero; como apelante adhesivo el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Rivaya Carol y defendido por Santiago Soler Vitoria, y como apelado Roman , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Giménez Zaragoza y defendido por la Letrada Dª Sonia Guglieri Porta, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'El acusado es Roman , mayor de edad y sin antecedentes penales computados en autos.

El día 5 de noviembre de 2010, el acusado suscribió contrato con tercero no identificado y por el que se comprometía a recibir dinero mediante transferencia bancaria en una cuenta de su titularidad y, luego, a remitir ese dinero a ese tercero, recibiendo una comisión por cada cantidad enviada.

No consta que el acusado supiera que las transferencias tenían origen en movimientos fraudulentos ejecutados a través de internet, basados en la averiguación de las claves bancarias de terceras personas que no prestaban su consentimiento para las disposiciones del dinero.

Precisamente y mediante esa operativa de uso de claves intervenidas a tercero, el día 12 de noviembre de 2010 el acusado recibió en una cuenta de su titularidad en la entidad BBVA dos transferencias por importes respectivos de 1.983Ž 75 y 780 euros, que procedían de una cuenta de titularidad de Carlos Miguel , en la entidad BBVA, sucursal de la localidad de Silla, con CCC NUM000 .

El mismo día 12 de noviembre de 2010, tras recibir esas transferencias, el acusado se personó en dependencias de la Guardia Civil de la localidad de Gran Tarajal, informando de las sospechas sobre el carácter ilícito del dinero intervenido.

Practicadas gestiones por la Guardia Civil, el día 24 de noviembre de 2010 el acusado fue requerido para personarse en las dependencias el mismo acuartelamiento citado, siendo recuperado el importe de 1.500 euros que entregó el acusado, y habiendo dispuesto del resto sin que conste que lo fuese por remisión a los terceros que le habrían contratado.

La cantidad retirada de la cuenta del Sr. Carlos Miguel le fue restituida por la propia entidad BBVA que reclama en autos.

En la cuenta afecta al procedimiento judicial obra ingresada la suma de 1.500 euros entregada por el acusado.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: 'Debo absolver y absuelvo a Roman de los delitos de ESTAFA y BLAQUEO DE CAPITALES objeto de imputación en autos en cuanto cometidos en fecha 12 de noviembre de 2010 mediante transferencias recibidas por el acusado en cuenta de su titularidad y procedentes de cuenta de Carlos Miguel , haciendo expresa reserva de acciones civiles a favor de la entidad BBVA y con declaración de costas de oficio.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por el Ministerio fiscal se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso, en cuyo trámite se adhirió a la apelación el Procurador de los Tribunales D. Jesús Rivaya Carol en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 21-07-2014 para deliberación.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y la adhesión al mismo, dado que no se han desvirtuado los fundamentos de la sentencia apelada.

Pretenden los recurrentes principal y adherido la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia para condenar al acusado como autor bien del delito de estafa calificado por la acusación particular, o bien del delito de blanqueo de capitales imprudente calificado por el Ministerio fiscal y, subsidiariamente, por la acusación particular, todo ello mediante una nueva valoración de la prueba personal y documental practicada en el juicio oral.

Frente a semejante petición, dice, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11-01-2010, nº 1/2010 , que 'nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4)'.

Las sentencias del Tribunal Constitucional de fecha 26-09-2011, nº 142/2011 , y 17-10-2011, nº 154/2011 , extienden dicha doctrina, aunque desde el punto de vista de la vulneración del derecho de defensa del acusado, a una condena en segunda instancia basada en la revisión de los hechos probados mediante valoración de prueba documental o de pericial documentada, declarando en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 1-04-2011, nº 45/2011 , que 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído'.

En el caso de autos la acusación particular estima que, valorando la prueba documental y la declaración de los agentes de la Guardia civil, puede llegar a concluirse que el acusado actuó de común acuerdo con quienes ordenaron la transferencia ilícita del dinero a su cuenta y, en consecuencia, era responsable como coautor del delito de estafa que se le imputaba.

Y el Ministerio fiscal y la acusación particular (de forma subsidiaria) estiman que, al menos, el acusado, aunque fuera ajeno a la manipulación informática, sí debió realizar las mínimas comprobaciones sobre la legalidad del trabajo que se le encomendaba y que con tan poco esfuerzo le reportaba tan pingües beneficios, incurriendo, al omitir las precauciones que le eran exigibles, en el delito de blanqueo de capitales por imprudencia de que igualmente se le acusaba.

Sin embargo, la doctrina constitucional antes citada impide esa revisión de la prueba personal con la finalidad de revocar el pronunciamiento absolutorio de la sentencia apelada.

Es cierto que en el caso de que la sentencia recurrida hubiera incurrido en arbitrariedad o irracionalidad al valorar los elementos probatorios aportados o, simplemente, hubiera omitido la valoración de pruebas relevantes, en lugar de la revocación para dictar una sentencia condenatoria (que es lo que pretende el apelante) cabría su anulación para que se dictara una nueva sentencia que subsanara los defectos de motivación detectados.

En este sentido, dice, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-03-2014, rec. 1294/2013 , que 'solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva'.

Pero tampoco se aprecia en la sentencia apelada esa arbitrariedad o irrazonabilidad que justificara su anulación.

En lo que concierne a la participación en el delito de estafa, salvo aparece como titular de la cuenta a la que se transfirió ilícitamente el dinero procedente de la cuenta de la víctima, ninguna prueba se ha aportado que implique al acusado en tal manipulación y, por el contrario, éste aportó correos electrónicos que constituyen, al menos, un principio de prueba de que, tal y como sostiene la defensa, era ajeno a dicha manipulación y fue contactado por los responsables con la finalidad de poder acceder sin riesgo al producto de su ilícita actividad.

De hecho, no resulta compatible con el sigilo con que se actuó al acceder a los sistemas informáticos de la entidad bancaria y ordenar las transferencias fraudulentas, el hecho de que el acusado aparezca perfectamente identificado y localizado como el titular de las cuentas de destino de las transferencias.

Mayor dificultad tiene la valoración con relación a su responsabilidad como autor de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia.

Dice sobre el mismo el auto del Tribunal Supremo de fecha 29-05-2014, rec. 77/2014 , que 'en la modalidad imprudente del delito de blanqueo establecida en el art. 301.3 del CP , no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan. Asimismo, se discute acerca de cuál sea el origen del deber objetivo de cuidado exigible en el caso concreto y quiénes son los sujetos destinatarios de las reglas de prudencia. La norma no distingue en cuanto a los posibles sujetos activos, por lo que en principio puede serlo cualquier persona que contribuya al resultado del blanqueo de bienes, siempre que incurra en grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida.'

Y termina inadmitiendo un recurso de casación contra una sentencia condenatoria, como también lo hace, por ejemplo, los autos del mismo Tribunal Supremo de fecha 23-01-2014, rec. 1703/2013 , y 24-10-2013, rec. 976/2013 .

No obstante, también existen ejemplos de resoluciones que valoran desde otros planteamientos la concurrencia de ese elemento subjetivo del tipo, que rechazan la sistemática aplicación de la teoría de la denominada 'ignorancia deliberada' y que exigen una prueba más contundente para adecuarla a las exigencias del derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de fechas 19-12-2013, rec. 854/2013 , y 03-12-2012, rec. 2429/2011 ).

Al examinar el caso de autos debe tenerse en cuenta que no basta con que la tesis de las acusaciones sea razonable e incluso con que hubiera podido ser asumida por este Tribunal si lo recurrido hubiera sido una sentencia condenatoria, sino que se trata de que la tesis sostenida por el Juzgador de instancia sea totalmente irrazonable y arbitraria y, por tanto, infractora del derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones.

Y no es así. Para examinar esa valoración ha de tenerse en cuenta que el procedimiento adoleció de dos limitaciones en el ámbito probatorio que pudieran haber resultado determinantes.

En primer término, se decidió, a petición de las acusaciones, la celebración del juicio en ausencia del acusado. Ello determinó la imposibilidad de valorar como prueba la declaración sumarial del mismo, de conformidad con el criterio establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-06-1999, nº 1020/1999 .

Al mismo tiempo, como no se produjo una verdadera imposibilidad física de recibir declaración personalmente al acusado, no era posible introducir en su ausencia las manifestaciones que hubiera podido hacer en otros momentos por la vía de la testifical de referencia de los agentes de la Guardia civil que le recibieron la comparecencia inicial u otras manifestaciones posteriores.

Finalmente, aunque se apunta que, además de las tranferencias objeto de este procedimiento, el acusado recibió otras dos tranferencias similares unos meses antes, la decisión de separar las dos investigaciones ha impedido documentar esas operaciones anteriores y conocer la explicación del acusado a las mismas.

Así las cosas, es claro que cabría valorar si 'trabajos' como el que aceptó el acusado obligaban o no al beneficiario a extremar las precauciones ante tan generosas ofertas a personas a quienes no se exigía ninguna condición especial salvo la de poner a disposición del ofertante una cuenta bancaria en España a la que poder transferir cantidades de dinero.

Pero es que en el caso de autos el acusado compareció el mismo día que recibió las transferencias ilícitas ante la Guardia civil para poner los hechos en su conocimiento, alegando, además, que un amigo le había advertido de la ilicitud de tales operaciones, sin que se haya acreditado que llegara a remitir ninguna cantidad al destinatario que debía recibirla según las instrucciones que se le habían dado.

Desde el punto de vista del delito de blanqueo de capitales, o bien puede estimarse que legítimamente desconocía el carácter fraudulento de la operación (pues se apresuró a denunciarla antes de consumarla) y en tal caso no concurriría el elemento subjetivo del tipo, o bien se produjo un desistimiento voluntario que, al amparo del artículo 16.2 del Código penal , le eximiría de responsabilidad penal por tal delito.

Es cierto que cuando doce días después la Guardia civil requiere al acusado para que entregue el dinero recibido por haber podido comprobar la ilicitud de la transferencia, éste solo entrega la suma de 1.500 euros, alegando haber gastado el resto, es decir, 1.263,75 euros. Pero tal disposición en su propio beneficio ni permite integrar el elemento subjetivo del tipo penal objeto de acusación, ni significa la consumación del delito de blanqueo de capitales, dado que no se prueba que remitiera el dinero no entregado al destinatario pactado.

Tiene razón el Juzgador de instancia cuando concluye que tal disposición podría integrar un delito de apropiación indebida cuya condena, como alternativa al delito de estafa objeto de acusación, le estaba vedada por imperativo del principio acusatorio, bastando citar a tal efecto, sobre la absoluta heterogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-04-2014, rec. 1069/2013 , heterogeneidad que aun es más clara entre el delito de blanqueo de capitales por imprudencia y el de apropiación indebida.

En definitiva, una vez descartada la irrazonabilidad de la fundamentación de la sentencia apelada, solo cabe confirmarla con desestimación de los recursos interpuestos contra la misma.

SEGUNDO.-No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio fiscal y la adhesión formulada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Rivaya Carol en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.

Segundo: Confirmar la sentencia apelada.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.