Sentencia Penal Nº 523/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 754/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CONS

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0013742

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 754/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 9/2015

Apelante: D./Dña. Evaristo y D./Dña. Jenaro

Procurador D./Dña. JUAN FRANCISCO ALONSO ADALIA y Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR HORNERO HERNANDEZ

Letrado D./Dña. GEMA GONZALEZ FERNANDEZ y Letrado D./Dña. SIGRUN ELIANA MUÑOZ GODOY

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 523/2015

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTA:DÑA CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA:DÑA. GEMMA GALLEGO SANCHEZ

MAGISTRADA:DÑA MODESTA MEDINA HERNANDEZ (PONENTE)

En Madrid, a doce de junio de dos mil quince.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 9/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia, contra los acusados Jenaro y Evaristo , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de cada uno de los acusados, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2015 , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. - El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así: 'Los acusados Jenaro , natural de Ghana, indocumentado, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Evaristo , de nacionalidad marroquí, también indocumentado, mayor de edad y sin antecedentes penales, condenado por sentencia firme de 26/06/2008 como autor de un delito de robo con violencia intentado a la pena de prisión de un año, extinguida en 27/02/2009, siendo nuevamente condenado por sentencia firme de 21/12/2012 como autor de un delito de robo con fuerza las cosas cometido el 22/11/2009, la pena de prisión de cuatro meses, sobre las 16:30 horas del día 21 septiembre 2014, actuando de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, siguieron a Vidal cuando éste salió de la estación de metro de puente de Vallecas y, al llegar a la calle Salvador Martínez Lozano con calle Peña Ubiña de Madrid, cuando se Vidal sacó su teléfono móvil iphone5, el acusado Evaristo le arrebató el teléfono móvil que le dio un fuerte empujón, haciéndole caer al suelo, sin causar lesión, cogiendo también las gafas de sol que portaba en la cabeza Vidal y que cayeron al suelo, estando el acusado Jenaro en actitud intimidatoria, huyendo ambos acusados, que fueron perseguidos por la víctima hasta perderlos de vista en la calle Peña Ubiña.

La víctima solicitó el auxilio policial y los dos acusados fueron reconocidos y detenidos a los pocos minutos caminando por la calle Argente, recuperándose en poder del acusado Jenaro las gafas de sol que llevaba en la cabeza y el teléfono móvil que llevaba escondido en el interior de los calzoncillos siendo devueltos tales objetos a su dueño.

Las gafas tenían la patilla rota al ser recuperadas, no constando el valor de la reparación.

El iPhone resultó con daños en una clavija lateral que fueron reparados por el seguro de la compañía de telefonía móvil del perjudicado.

Los acusados se encuentran en prisión provisional en virtud de sendos autos de 22 septiembre 2014'

Y su parte dispositiva contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a:

- Jenaro como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con violencia, ya definido y con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de alcoholismo, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como la mitad de las costas procesales de esta instancia. Y

- Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con violencia, ya definido y con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como a la mitad de las costas de esta instancia'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Jenaro y por la representación procesal del acusado Evaristo , de los que se dio traslado al Ministerio Fiscal quien ha interesado la confirmación de la sentencia.

TERCERO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron por su orden, señalándose para deliberación y fallo, y Ponente a la Magistrada Suplente Dª MODESTA MEDINA HERNANDEZ.

No se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes:

'El acusado Evaristo , de nacionalidad marroquí, también indocumentado, mayor de edad y sin antecedentes penales, condenado por sentencia firme de 26/06/2008 como autor de un delito de robo con violencia intentado a la pena de prisión de un año, extinguida en 27/02/2009, siendo nuevamente condenado por sentencia firme de 21/12/2012 como autor de un delito de robo con fuerza las cosas cometido el 22/11/2009, la pena de prisión de cuatro meses, sobre las 16:30 horas del día 21 septiembre 2014, con ánimo de ilícito enriquecimiento, siguió a Vidal cuando éste salió de la estación de metro de puente de Vallecas y, al llegar a la calle Salvador Martínez Lozano con calle Peña Ubiña de Madrid, cuando Vidal sacó su teléfono móvil iphone5, el acusado Evaristo le arrebató el teléfono móvil que le dio un fuerte empujón, haciéndole caer al suelo, sin causar lesión, cogiendo también las gafas de sol que portaba en la cabeza Vidal y que cayeron al suelo, huyendo el acusado, que fue perseguido por la víctima hasta perderlo de vista en la calle Peña Ubiña.

La víctima solicitó el auxilio policial y el acusado fue reconocido y detenido a los pocos minutos caminando por la calle Argente en compañía del acusado Jenaro , recuperándose en poder de éste, las gafas de sol que llevaba en la cabeza y el teléfono móvil que llevaba escondido en el interior de los calzoncillos siendo devueltos tales objetos a su dueño.

Las gafas tenían la patilla rota al ser recuperadas, no constando el valor de la reparación.

El iPhone resultó con daños en una clavija lateral que fueron reparados por el seguro de la compañía de telefonía móvil del perjudicado.

No ha quedado acredito que el acusado Jenaro , natural de Ghana, indocumentado, mayor de edad y sin antecedentes penales, participara de algún modo en la sustracción del móvil, ni que tuviera conocimiento de que había sido sustraído a su propietario.

En virtud de auto de fecha 22 de septiembre de 2014 se decretó la prisión provisional de ambos acusados, continuando en la actualidad Evaristo .'

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso formulado por la defensa del acusado Jenaro , condenado como autor del delito de robo con violencia, concurriendo la atenuante analógica de alcoholismo a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, alega como motivos, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. Concreta sus alegaciones en la circunstancia de que la víctima del robo en el acto del juicio manifestó, sin duda alguna, que su defendido no tuvo ninguna participación en los hechos, que solo intervino el otro acusado. Solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución de su defendido.

Por otro lado, en el recurso formulado por la defensa del acusado Evaristo , condenado como autor del delito de robo, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, alega como motivos, vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, estimando que no existe prueba de cargo suficiente que acredite la participación de su defendido en el robo que se le imputa. De forma subsidiaria, alega indebida aplicación del artículo 242.4 del Código Penal , en atención a la escasa violencia ejercida sobre la víctima de los hechos, que fue un simple empujón sin causar lesión. Y por último, alega indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , al no constar acreditado el antecedente penal en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia para aplicar dicha agravante.

Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 y 111/2008 ). Y es doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001 , 186/2005 , 300/2005 y 111/2008 ).

En los casos como el presente, en que se alega como motivo del recurso 'error en la valoración probatoria' debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral en uso de la facultad que confiere al Juzgador el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por ello para la resolución del presente recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez a quo de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente puede ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia o cuando de un detenido y ponderado del examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución impugnada. Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a la máxima de la experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En el presente caso, examinados los términos de la sentencia y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio, mediante la reproducción del DVD que contienen su íntegra grabación, en la posibilidad que ofrece la segunda instancia, de revisar la valoración de la prueba practicada en el plenario, considera la Sala que respecto a la condena del acusado Jenaro se ha producido un error en la valoración de la prueba.

Por las pruebas practicadas en el plenario, la Sala no tiene duda de que las personas que detuvo la policía son las personas que describió la víctima de los hechos -dos personas una de raza árabe, con rayas en el pelo, y la otra con piel de color negra-; y ello, tanto por los singulares datos de identificación de los sospechosos como por el reconocimiento que hizo la víctima cuando la policía los detuvo, siendo además que había transcurrido muy poco tiempo desde la sustracción y que portaban los efectos sustraídos, que fueron recuperados. Sin embargo, la Sala no puede obviar que en el acto del juicio la víctima de los hechos de forma clara, repetida y sin evidenciar temor alguno, identificó y señaló al acusado Evaristo como la persona que cometió los hechos, excluyendo de cualquier participación al acusado Jenaro , respecto al que admitió haberlo visto el día de los hechos y saber que fue detenido por la policía pero respecto al que dijo, 'él llegó después', 'se juntaron luego'. Señaló que él -en referencia a Jenaro - no le siguió a la salida del metro, ni le empujó, ni le quitó el móvil ni las gafas; que salió corriendo detrás de Evaristo -señalándolo repetidamente- y que a él -nueva referencia a Jenaro - 'lo vio después con el que le había quitado el móvil'.

Fue precisamente al citado acusado, Jenaro a quien a policía intervino el teléfono móvil que había sido sustraído, siendo esta circunstancia, unida al testimonio de los agentes de policía y lo declarado en Comisaría por la víctima, que llevó al Juez a quo a concluir como lógico y razonable que también Jenaro fue partícipe del robo, señalando que la exculpación que en la vista oral hacía el testigo del acusado Jenaro podía deberse a un posible conocimiento previo entre ambos o a algún temor no revelado.

La duda que surge a la Sala es si, a pesar de que la víctima ofreció la descripción de dos personas, realmente aludía a la participación de las dos personas en el robo o simplemente dio la descripción de esas dos personas porque estaban juntos en un momento posterior, cuando avisó a la policía. Esta duda no quedo suficientemente esclarecida en el acto del juicio, y como dijimos, tampoco se apreció en la víctima temor alguno a declarar en los términos en que lo hizo en el acto del juicio, y tampoco hay ningún dato que haga pensar que se conocen, al menos así lo manifestó el testigo. También es de destacar que en la declaración ante el Juez de Instrucción, por exhorto y sin asistencia de los letrados de la defensa, el testigo si bien hizo una ratificación genérica de lo declarado en Comisaría, cuando dio algún detalle sobre cómo se produjo el robo únicamente aludió a la intervención de una persona de raza 'árabe'.

El estado de cosas descrito, tratándose de la declaración del plenario la que modifica la inculpación del acusado Jenaro , siendo la declaración de Comisaría prestada sin intervención del letrado del detenido, y que además ahora se aprecia que ya en el Juzgado de Instrucción, su declaración en parte no era coincidente con aquella, exige que la duda sobre la intervención del citado acusado en los hechos deba resolverse con aplicación del principio 'in dubio pro reo' y en consecuencia, dictar para Jenaro una sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables.

Y, acordamos la absolución con todos los pronunciamientos favorables a pesar de que el Ministerio Fiscal, apreciando ya la trascendencia de la declaración que ofrecía en el acto del juicio la víctima de los hechos, -al estar acreditado que el acusado Jenaro tenía en su poder el teléfono móvil-, solicitó en el trámite de conclusiones definitivas su condena como autor de un delito de receptación. Sin embargo, esta petición no fue seguida de una modificación de los términos del escrito de acusación, en el que se atribuía al citado acusado únicamente unos hechos presuntamente constitutivos de un delito de robo con violencia. Los términos del escrito de acusación no integran los elementos del tipo de receptación, lo que por aplicación del principio acusatorio, impide a esta Sala poder dictar una condena del acusado Jenaro por dicho delito.

SEGUNDO .- En lo que se refiere a la condena como autor de un delito de robo con violencia del acusado Evaristo , respecto al que también se alega error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, no podemos llegar a la misma conclusión. La recurrente se basa en que siendo la prueba de cargo fundamental la declaración de la víctima, la del testigo Vidal , no cumple las exigencias que la jurisprudencia viene exigiendo para que la declaración de la víctima sea prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

La modificación de la declaración de la víctima no puede afectar al acusado Evaristo ; como hemos venido señalando, en el acto del juicio la víctima de los hechos lo identificó sin duda alguna y expresó con detalle la acción que realizó sobre él. Tanto en su declaración en Comisaría como en su declaración judicial en fase de instrucción, manifestó la intervención de una persona como 'árabe' o 'marroquí', e identificó a dicho acusado cuando fue detenido. Señaló en el acto del juicio, que él fue quien le empujó haciéndole caer al suelo y le quitó el teléfono móvil y las gafas de sol que llevaba puestas, que también se cayeron al suelo. Además, el testimonio de la víctima fue corroborado por los agentes de policía que procedieron a la detención del acusado con las características que ofreció la víctima, -con rayas en el pelo y de rasgos 'árabe' o 'marroquí'- , habiéndose producido la detención muy poco tiempo después de los hechos y a la persona que estaba con él - Jenaro - le fue ocupado el móvil sustraído. La modificación del testimonio de la víctima respecto a éste acusado, por las razones antes señaladas, no afecta a la credibilidad de su testimonio respecto a la imputación al acusado Evaristo ; el hecho que se haya recuperado el móvil cuya sustracción se denunció acredita la veracidad de la sustracción, descarta cualquier móvil espurio en la denuncia y una posible falsa denuncia para ser indemnizado por la pérdida de un móvil, como alegó la defensa del acusado.

Por tanto, considera la Sala que la declaración de la víctima reúne los requisitos que exige la jurisprudencia para ser prueba de cargo, y habiendo accedido al proceso válidamente y con todas las garantías, es hábil y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, siendo razonada y razonable la valoración realizada por el Juez a quo respecto a dicho acusado, por lo que procede desestimar el primer motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo alegado, de que no procede la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , tampoco no puede acogerse. Los Hechos Probados de la sentencia recogen la fecha de condena de las dos causas por las que el acusado ha sido condenado con anterioridad y no han transcurrido los plazos que para la cancelación de los antecedentes penales señala el artículo 136 del Código Penal . Las condenas son, una por un delito de robo con violencia y la otra por un delito de robo con fuerza; para apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante se exige que se trate de delitos comprendido en el mismo Título y de la misma naturaleza; pues bien, más allá de cualquier discusión sobre los detalles del hecho concreto cometido en cada una de las causas, sobre los que nada se indica en los Hechos Probados, el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2000, tiene declarado que 'se podrá apreciar la circunstancia agravante de reincidencia entre los delitos de robo con violencia o intimidación y los delitos con robo con fuerza en las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los demás elementos necesarios para su apreciación'. Por tanto, concurriendo los requisitos exigidos por el artículo 22.8º del Código Penal para apreciar dicha agravante, y acogiendo el citado criterio jurisprudencial, procede mantener la concurrencia de dicha agravante.

En relación a la aplicación de la modalidad atenuada del robo con violencia que también se reclama en el recurso, acogiendo los criterios jurisprudenciales sobre el artículo 242.4 del Código Penal , procede su estimación. Entre los elementos valorativos fijados por el Juez a quo para no aplicar el tipo atenuado se incluía la participación de los dos acusados en los hechos; dado que este extremo no ha quedado acreditado, considera la Sala que el empujón con caída al suelo que realizó el acusado Evaristo , sin causar lesión alguna a la víctima, puede encuadrarse en el tipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal . Por tanto, con estimación parcial del recurso, y siendo el arco punitivo de la pena de uno a dos años de prisión, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, procede modificar la pena impuesta en sentencia y en su lugar, condenar al acusado Evaristo , a la pena de PRISIÓN de UN AÑO, SEIS MESES y UN DÍA, con sus derivadas.

CUARTO .- De conformidad con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe ni temeridad en el recurrente, se declaran las costas de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso formulado por la representación procesal del acusado Jenaro , y en consecuencia, revocamos la sentencia dictada por el 25 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 11, en el Juicio Oral 9/2015, en lo relativo a la condena del recurrente, declarándose la ABSOLUCIÓN del acusado Jenaro , declarando de oficio las costas del juicio y las devengadas en esta segunda instancia.

Asimismo, ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Evaristo , contra la Sentencia dictada el 25 de marzo de 2015, por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en el Juicio Oral nº 9/2015 , revocando el particular relativo a la pena de prisión impuesta al recurrente, Evaristo , condenando a dicho acusado como autor de un delito de robo con violencia, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO, SEIS MESES y UN DÍA , declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la magistrada Ilma. Sra. DÑA. MODESTA MEDINA HERNANDEZ, estando celebrando audiencia pública. Certifico.