Sentencia Penal Nº 523/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 150/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

ROLLO APELACIÓN APPRA NÚM. 150/2016 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 283/2015

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 4 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

SENTENCIA Nº. 523/2016

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dña. MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

D. JOSE EMILIO PIRLA GÓMEZ

Dña. MARÍA CELIA CONDE PALOMANES

Barcelona, a 15 de junio de 2016

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº. 150/2016 APPRA F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2015 en el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Vilanova i la Geltrù en el Procedimiento Abreviado num. 283/2015 seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, por el condenado en la instancia, Martin , representado por la Procuradora Beatriz Grech Navarro y defendido por el Letrado Rafael Doménech Viñas, parte apelada el Ministerio Fiscal; y actuando como Magistrado Ponente Doña MARÍA CELIA CONDE PALOMANES quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO. -En el Juzgado de lo Penal número 4 de Vilanova i la Geltrù y con fecha 21 de diciembre 2015 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es la siguiente:

FALLO: Debo condenar y condeno a Martin , como autor penalmente responsable del artículo 28 del CP de la siguiente infracción penal en grado de consumación:

1º Un delito de malos tratos previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por el que se le imponen las siguientes penas: nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Se impone a Martin en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.1 y 2 CP la prohibición de aproximarse a la persona de Marisol a una distancia inferior a 1000 metros tanto de su persona, como de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que habitualmente frecuente, así como comunicarse con ella y por un periodo de un año, nueve meses y un día.

SEGUNDO. -Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado, Martin , condenado en la instancia, en el que tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes pidió que se revoque la resolución recurrida, absolviendo al recurrente con todos los pronunciamientos favorables o subsidiariamente se acuerde la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad o multa y en todo caso sin medida cautelar de ningún tipo.

TERCERO. -Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Vigésima de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO. -Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-.Se aceptan los de la instancia que se dan por reproducidos y que son del siguiente tenor:

Martin , nacido el NUM000 /1980, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, el 16 de agosto de 2015 sobre las 20 horas, en el domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 Nº NUM002 - NUM003 - NUM004 Vilanova i la Geltrù, en presencia de la hija común de NUM005 años, como quiera que mantuvo una discusión con su pareja sentimental Marisol y con ánimo de quebrantar su integridad física, la zarandeó, la tiró al suelo mientras tiraba sillas y la golpeaba en todo el cuerpo diciéndole 'eres una guarra, que te ha faltado tiempo para estar con otro, guarra, puta, que no tienes nada, y me voy a quedar con la custodia de la niña porque tu no vales nada'.

Como consecuencia de estos hechos Marisol sufrió contusiones varias, contusión en labio superior e inferior de la boca, hematoma en brazo derecho zona posterior, contusión en segundo dedo de la mano derecha que requirieron de primera asistencia facultativa y tardó en sanar 6 días no impeditivos.

Fundamentos

PRIMERO-.En el recurso de apelación se efectúan varias críticas a la sentencia de distinta índole. En concreto:

-Se reprocha que se obligara a la denunciante, mayor de edad a declarar contra su ex pareja, a pesar de haber manifestado claramente su intención de no hacerlo. Ello supone una aplicación muy estricta de la jurisprudencia del TS recaída acerca de la dispensa del artículo 416 de la lecrim y, violenta el principio de última ratio del derecho penal, convirtiendo el derecho penal en una especie de castigo a la libertad de la propia mujer.

-Se cuestiona la valoración de la prueba pues la declaración de la denunciante en estas condiciones no puede ser prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al ser una declaración forzada, poco convincente y además quitó gravedad en todo momento a los hechos, siendo la única prueba ya que ni siquiera compareció el médico forense a juicio por lo que su testimonio no pudo ser apreciado con inmediación. En otro orden de cosas se dice en los hechos probados de la sentencia que en el lugar se encontraba un menor a pesar de que no se practicó ninguna prueba al respecto. Se invoca el principio in dubio pro reo.

-Se critica especialmente la imposición de la pena prohibición de acercamiento y comunicación (calificando erróneamente en el recurso tal prohibición como medida cautelar), diciendo que su imposición no es obligatoria conforme al artículo 57 del CP , y en este caso más que proteger a la mujer es un castigo para ella misma que le impide vivir con el padre de su hija.

-Se solicita subsidiariamente la calificación de los hechos como de menor entidad del apartado cuatro del artículo 153 del CP , pues en la propia sentencia se hace referencia a la leve entidad de la agresión y del resultado producido.

-Por último, también con carácter subsidiario se pide la imposición de trabajos o pena de multa porque si bien en la sentencia se dice que el recurrente no prestó consentimiento a la realización de los trabajos en beneficio de la comunidad, en realidad no se le preguntó si estaría dispuesto a realizar los mismos.

SEGUNDO. -Vamos a empezar analizando si la testigo podía acogerse o no al derecho a no declarar contra el apelante que era su pareja en el momento de los hechos. La juez entendió que la denunciante no tenía tal derecho pues estuvo constituida en acusación particular hasta al mismo momento del juicio en el que con carácter previo retiró la acusación particular, y en fundamento de tal decisión alude a la STS de 14 de julio de 2015 , que no vamos a reproducir pues ya se hace en la sentencia recurrida. Entendemos que la aplicación de esta sentencia del TS es correcta ya que si bien es cierto que la denunciante retiró la acusación al inicio del juicio hasta ese momento ejerció de manera 'indiscutida' tal y como se dice en la STS referida la acusación particular, prueba evidente de ello es que solicitó y se acordaron como medidas cautelares no solo medidas penales sino también medidas civiles. Es cierto que la sentencia del TS referida constituye una resolución aislada y que recoge un caso no exactamente igual al presente. En efecto se trata en aquel supuesto de una sentencia condenatoria en que no se informó a la víctima de la posibilidad de acogimiento a la dispensa, no de un supuesto en el que la perjudicada(como el que nos ocupa) desistió de su condición de acusación particular y mostró su deseo de no declarar contra su pareja en el momento de los hechos, en el acto del juicio oral; pero la cuestión de fondo en ambos supuestos es la misma. En concreto lo que se plantea es si alguien que ha ejercido de manera clara la acusación particular puede acogerse a la dispensa a no declarar retirando la acusación, y el TS en esta sentencia dice que no puede acogerse a la dispensa quien ha ejercido la acusación particular, aunque posteriormente la retire, por lo que consideramos correcta la aplicación de esta sentencia por parte de la jueza al supuesto examinado.

TERCERO. -En el recurso de apelación como veíamos se cuestiona la suficiencia de la declaración de la denunciante para destruir la presunción de inocencia del apelante y la valoración de la misma que hace la jueza. Conviene recordar en palabras de la STS de 16 de febrero de 2012 , (referido la recurso de casación pero sus consideraciones son plenamente trasladables al recurso de apelación) que la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en recurso sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos...No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

En realidad, lo que se pretende en el recurso es que se niegue eficacia probatoria a la declaración de la denunciante atendiendo, a que según se dice, no concurren en ella los requisitos que se exige a esta prueba para que pueda destruir la presunción de inocencia. En todo caso no corresponde a la parte ni siquiera a este Tribunal que no ha presenciado la prueba, valorar la declaración de la expareja del apelante sino a la jueza que la escuchó directamente, y que la examinó detalladamente en la sentencia con arreglo a los criterios jurisprudencialmente establecidos.

A pesar de lo que se dice en el recurso la denunciante declaró de manera escueta pero con claridad los hechos, sin restarle importancia, aunque si es cierto que dijo que quería retomar la relación con su ex pareja, pero no la relación sentimental como se apunta en el recurso sino una relación cordial por el bien de la hija común. Relató sin titubeos la denunciante en juicio que el día de los hechos su pareja la agredió porque ella estaba hablando por teléfono, dijo expresamente que la insultó, la empujó, la zarandeó, la golpeó en la cara, le dijo que era una guarra que no perdía el tiempo para hablar con otro, la tiró al suelo, la volvió a tirar ( minuto 12 y 13 ); y preguntada expresamente si tiró sillas dice que si (minuto 15). Declaración corroborada por el parte de urgencias y por el parte del forense. Se critica en la sentencia que no asistiera a juicio el forense, no obstante, la defensa no lo propuso como prueba al no presentar escrito de defensa no impugnando el informe y es doctrina reiterada que establece la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido por un organismo oficial en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado y no fue impugnado como el presente caso.

La declaración de la víctima por otra parte y contrariamente a lo que se expone en el recurso también acredita que el hecho ocurrió en el domicilio de ambos y en presencia de la hija menor de las partes, así lo declaró expresamente en juicio al decir que estaban ellos dos, y su hija de nueve años (minuto 12) explicando que él se fue a duchar con la niña y que cuando salió del baño al verla a ella hablando por teléfono empezó a agredirla. Por tanto, concurre el supuesto agravado del artículo 153.1.3 del CP .

En definitiva en este caso la jueza tras examinar minuciosamente la declaración de la denunciante, declaración que escuchó directamente a diferencia de nosotros, le otorgó credibilidad y en el recurso no se aducen motivos suficientes que demuestren un error esta valoración de la prueba. Además, existe un dato, que excluye cualquier intención ajena a contar la verdad en la denunciante pues intentó acogerse a su derecho a no declarar, no obstante, no estaba amparada por dicha dispensa y tuvo que declarar.

En lo que respecta al principio in dubio pro reo, invocado en el recurso, es analizado entre otras en la STS 26 de febrero de 2013 al decir que no tiene acceso a la casación ni a la apelación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes y al propio Tribunal de apelación, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECrim , pero esta doctrina quiebra cuando es el propio sentenciador quien en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. Y no es el caso ya que ninguna duda mostró la jueza en su conclusión.

Tampoco la invocación de la última ratio del derecho penal tiene el efecto pretendido pues la conducta que quedó probada está tipificada como delito sin que el legislador conceda ninguna virtualidad en este caso a la decisión de la víctima o al perdón de la víctima.

Por todo ello debe confirmarse la valoración de la prueba y el encaje de los hechos en el artículo 153.1 y 3 del CP . Aprovechando que la jueza a la hora de motivar la pena hace referencia a la poca entidad de la agresión y del resultado producido se pide en el recurso que se aprecie el apartado cuatro del artículo 153.4 del CP . El apartado 4 del art. 153 del CP faculta al Juez o Tribunal a imponer, razonándolo en sentencia, la pena inferior en grado a la señalada en los apartados precedentes, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho. En el presente caso, es preciso tener en cuenta que el recurrente propinó varios golpes a su pareja (la zarandeó, la tiró al suelo mientras tiraba sillas y la golpeó en todo el cuerpo) causándole lesiones (el tipo no las requiere) y además la insultó, por lo que no nos encontramos ante un supuesto de leve entidad que justifique la menor respuesta punitiva contemplada en el precepto invocado en recurso. Cuestión distinta es que la jueza con un criterio que compartimos atendiendo al resulto lesivo producido imponga la pena mínima fijada en el artículo 153.1 y 3 del CP .

CUARTO. -Se pide en el recurso la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, pero tal petición no se efectuó en primera instancia, y no se recabó el consentimiento del penado para la realización de trabajos por lo que nosotros no podemos imponer esta pena al faltar tal consentimiento. Tampoco podemos imponer pena de la multa ya que el tipo por el que se condena al recurrente no la prevé.

Se cuestiona en el recurso la imposición de la pena de prohibición de acercamiento y de comunicación calificándola erróneamente como medida cautelar. La pena de aproximación es una pena de aplicación perceptiva conforme a los artículos 57.2 y 48. 2 del CP en el delito de maltrato por lo que tanto se estime o no necesaria el juez obligatoriamente debe imponerla (a diferencia de la orden de protección que al ser medida cautelar solo podrá adoptarse cuando sea estrictamente necesaria).

Sin embargo, la prohibición de comunicación no es de imposición obligatoria pues el artículo 57.2 no se remite a esta pena prevista en el artículo 48.3 del CP , por lo que requiere una motivación específica. En efecto tal prohibición es considerada en el citado artículo 48.3 del CP y en el artículo 33 del CP como pena, lo cual determina que su régimen de imposición no solo exige una previa petición en ese sentido por parte de las acusaciones, sino que además debe ajustarse a las exigencias de motivación contenidas en el ordenamiento jurídico-penal. En este caso la sentencia no cumple tales exigencias ya que no motiva la imposición de la prohibición de comunicación por lo que al no tratarse de una pena de obligatoria imposición la solución correcta debe ser la eliminación de la misma al tener las partes una hija menor en común por lo que la comunicación entre los padres se presenta conveniente para la educación y cuidado de la menor. Por todo ello dejamos sin efecto la pena de prohibición de comunicación impuesta pero no la prohibición de acercamiento que es obligatoria.

QUINTO. -En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Martin contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Vilanova i la Geltrù, con fecha de 21 de diciembre de 2015 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado el único sentido de DEJAR SIN EFECTO LA PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN IMPUESTA AL RECURRENTE CONFIRMANDO EL RESTO DE LA SENTENCIA.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.