Sentencia Penal Nº 523/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 95/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00523/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

664250

N.I.G.: 30030 37 2 2016 0000500

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000095 /2016

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Ildefonso

Procurador/a: D/Dª MARIA ENCARNACION HERRERA PIÑERA

Abogado/a: D/Dª JOSÉ DANIEL CARBO MARTÍNEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.

Don Jaime Bardají López

PRESIDENTE

Don Francisco Navarro Campillo

Doña Mª Ángeles Galmés Pascual

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 523/16

En Murcia, a 8 de noviembre de 2016.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 190/2014 que, por delito de robo con fuerza, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Uno de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cieza, como Diligencias Previas núm. 623/2010, (PA nº 47/2011), en el que aparece acusado Ildefonso , representado por la Procuradora de los Tribunales Encarnación Herrera Piñera y asistido por el letrado Daniel Carbó martínez, que actúa como parte apelante; y en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal, que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 25 de abril de 2016 , sentando como hechos probados los siguientes:

'UNICO.- Que en fecha y hora no concretada, pero entre las 21 horas del Â?dia 14 y las 8 horas del día 18 de mayo de 2010, Ildefonso , rumano con pasaporte nº NUM000 y NIE NUM001 , nacido el NUM002 .1985 y sin antecedentes penales, y Carlos Daniel (también conocido como Juan Manuel ), rumano con pasaporte nº NUM003 y NIE nº NUM004 , nacido el NUM005 .1969 y con antecedentes penales por delito de hurto, puestos de común acuerdo, con ánimo de lucro ilícito, se apoderaron de unos 500 metros de cable de cobre de la instalación eléctrica de las farolas de una obra en el paraje Cueva Negra de la localidad de Fortuna, instalación que realizaba la empresa Montajes Eléctricos Electrisur SL, apropiación que efectuaron tras quitar las tapas de las arquetas y cortar en cada una de ellas los cables y, luego tirar de los mismos.

Una vez el cable en su poder, con un peso cercano a los 1400 kg. lo introdujeron en la furgoneta Ford Transit I-....-YT y, con el fin de eludir la vigilancia policial, lo taparon con unas mantas y colocaron encima unos palets de madera, poniendo encima de estos gomas de instalaciones de regadíos, marchándose en dirección a la N-344 y, cuando circulaban por ésta, sobre las 7,26 horas, a su paso por la localidad de Caudete, dada la gran carga que llevaba el vehículo, llamaron la atención de Agentes de la Guardia Civil, los cuales, una vez detenida la furgoneta y comprobar su carga, detectaron la presencia del cableado.

La reparación de los daños causados y reposición de la instalación eléctrica ha sido pericialmente fijada en 6.000 euros pero el perito ha concretado en el acto del juicio que el material estaría valorado en 2.500 euros y la mano de obra necesaria para la reposición de la instalación en 3.500.

La causa ha sufrido dilaciones innecesarias, vista la escasa dificultad de tramitación del asunto y concretamente estuvo paralizada desde noviembre de 2012 a noviembre de 2013 y posteriormente de septiembre de 2013 a junio de 2015'.

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Ildefonso y a Carlos Daniel como autores criminalmente responsables del delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento por mitad, con la responsabilidad civil de 3.500 euros que deberán indemnizar solidariamente a MONTAJES ELECTRICOS ELECTRISUR, S.L.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la defensa del condenado Ildefonso interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, a fin de que pudieran presentar escritos de impugnación o adhesión. Así, el Ministerio Fiscal lo impugnó, mientras que el otro condenado dejó transcurrir el plazo concedido sin formular alegación alguna.

CUARTO.- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia en fecha 26 de julio de 2016 en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 95/2016, y se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 08.11.2016, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Es Magistrada-Ponente Mª Ángeles Galmés Pascual, que expresa la convicción del Tribunal.

ÚNICO.-Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación de la defensa del condenado Ildefonso alega, en primer lugar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por considerar que no existe prueba de cargo suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio. A continuación, considera que el hecho declarado probado únicamente sería constitutivo de un delito de hurto, nunca de robo con fuerza en las cosas. Añade que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debe recogerse como muy cualificada, con la aminoración de la pena que ello debe conllevar; y finalmente, solicita la no imposición del pago de la responsabilidad civil por falta de legitimación activa de la persona que ha reclamado en el procedimiento, ya que no es el representante de la entidad que, en principio y sin prueba, sufrió la sustracción del cabe de cobre.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-En relación con la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, resulta de aplicación la doctrina reiterada por esta Audiencia, entre otras en Sentencias de 26 de noviembre de 2103, que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia sólo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio.

Igualmente, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento, referido a la prueba indiciaria (que es en la que se basa la sentencia de instancia),«cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada»( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).

En el presente caso, no hay más que examinar la Sentencia impugnada para comprobar que el Juez de instancia no ha tenido ninguna duda sobre los hechos que declara probados, sino, al contrario, ha alcanzado la necesaria convicción con base en la prueba válidamente obtenida y practicada.

Con respecto al pretendido error en la valoración de la prueba, cabe recordar que, en relación consentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las 'indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, 'sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal españolno permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ),que 'ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio delvisionado de la grabacióndel acto del juicio'. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , 'en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados,no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar acomprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

El Juez del Juzgado de lo Penal llega al pronunciamiento condenatorio a partir de la valoración de prueba personal, principalmente la de los dos acusados, el testigo Carlos Manuel y la del agente de la Guardia civil que intervino en las actuaciones.

Y dado que no existe prueba directa de la sustracción del cable de cobre, la valoración de todo el acervo probatorio se debe realizar a partir de la prueba indiciaria. Sin perjuicio de resultar reiterativo en orden al criterio jurisprudencial referido a la valoración en la alzada de la prueba indiciaria, parece conveniente destacar la sentencia Tribunal Supremo de 1 de junio de 2009 , al resolver 'Sin embargo, de nuevo conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante'.

Pues bien, es un indicio claro e indiscutido que ambos acusados fueron sorprendidos por una pareja de la Guardia civil, y poseían la cantidad tan importante descrita de cable de cobre. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, manifestada entre otras en SS. 9 de julio de 1999 , y 10 de noviembre de 1999 , indica que la mera tenencia de objetos sustraídos no es suficiente prueba de la participación del robo o hurto, pero sí constituye un indicio objetivo y serio de tal participación que si concurre con otros indicios, puede conducir validamente a la convicción de la culpabilidad del acusado respecto de la sustracción que se le imputa.

Por otro lado, también es un indicio que la tenencia del cable por parte de los acusados fue escasas horas después de su sustracción y de su detención. Y ello a pesar de que exista un mero error en lo que se refiere al momento en que se produjo el hecho delictivo y la detención de los acusados. Siendo la detención un dato objetivo (cerca de las ocho de la mañana del día 19 de mayo de 2010) es obvio que la sustracción se produjo esa misma noche; y ello por varias razones. En primer lugar, porque el Guardia Civil ha declarado que todas las diligencias de investigación se hicieron durante la mañana del día 19 de mayo de 2010, que fue cuando se concretó que una empresa había sufrido esa sustracción de tal cantidad de cable de cobre. Si bien no existe un número de registro del cable en concreto para su total identificación, lo que queda claro de la declaración de Carlos Manuel es que el cable intervenido era igual que el utilizado en su empresa.

Por otro lado, no deja de ser curioso que en folio 31 del atestado se fotografíen todos los utensilios que fueron intervenidos a los acusados, aptos todos ellos para llevar a cabo el hecho delictivo en concreto analizado.

Y, finalmente, se cuenta con la declaración del otro acusado, que aunque escueta y simple, es contundente en el sentido de reconocer su participación en los hechos de la forma descrita por el Ministerio Fiscal. Obviamente, tal como indica la sentencia de instancia, la declaración del coimputado no es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pero sí es un indicio más a tener en cuenta que, unido al resto ya analizados, permiten dictar un pronunciamiento condenatorio. Sobre todo, además, porque el recurrente da una versión completamente ilógico y poco creíble. Es sorprendente que dos personas se apeen del coche a altas horas de la noche y encuentren tanto cable de cobre como el descrito, y encima oculto bajo unas ramas. Es casi increíble, más cuando no han indicado si llevaban linternas, ni siquiera que se iluminaran con las luces del coche; y ello es importante, porque el cable lleva un revestimiento de plástico negro, obviamente invisible durante la noche. Y dada la inmediatez del delito durante esa noche, lo que tampoco es creíble es que varias personas desconocidas los sustraigan y lo escondan; precisamente por la dificultad de traslado del material, que pesaba considerablemente.

Por tanto, la conclusión a la que llega el Juez de lo Penal es completamente lógica y razonable, y viene sustentada por el resultado de los medios de prueba practicados en el Plenario.

TERCERO.-En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, la Sala ya avanza que procede la estimación del recurso en este punto. Únicamente se ha declarado probado que se produjo fuerza en los cables, pero no en las arquetas.

El TS distinguió ya en su STS núm. 1927/1992, de 18 de septiembre , entre la fuerza 'ad rem' (fuerza-medio para llegar a las cosas cerradas y necesaria para calificar la conducta como robo); y la fuerza 'vis in re', (fuerza sobre el objeto mismo de la sustracción, la cual no era la exigida por el artículo 238 del Código Penal ).

Por su parte, la STS 1552/1999 de 10 Dic . estableció:'El delito de robo con fuerza en las cosas que se tipifica en el artículo 237 del Código vigente ha de tener siempre como complemento necesario del tipo lo dispuesto en el artículo 238 del mismo texto en cuanto describe o señala a través de sus cinco apartados los medios que se emplean en la acción y que (cualquiera de ellos) es imprescindible se aprecien en la acción depredadora, medios o instrumentos que tienen el carácter de «numerus clausus», de tal manera que no pueden extenderse por analogía ni aparecer descritos de manera inconcreta, no bastando, como hace la sentencia recurrida, emplear el vocablo «violentando» para definir el robo del artículo 237. Y es que precisamente lo que caracteriza al robo con fuerza en las cosas es la coordinación de dos acciones distintas «que funcionan en una relación de medio a fin», éste la apropiación de lo ajeno, aquél la utilización de alguno de los medios definidos en el artículo 238, de tal manera que si falta el segundo elemento no se puede hablar de robo sino simplemente de hurto'.

En vista de lo anterior y de la descripción de los hechos probados, el recurso deberá ser estimado en este punto; por lo que conforme al art. 234 del Código Penal y siguiendo el mismo criterio establecido en la sentencia impugnada, la pena deberá ser de 6 meses de prisión.

Conforme al art. 903 de la LECR , esta estimación del recurso deberá también favorecer al condenado que no ha recurrido.

CUARTO.-Con respecto a la solicitud de que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se acoja como muy cualificada, no procede su estimación.

El Tribunal Supremo requiere en este caso la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'

Por su parte, la STS 843/2015 de fecha 22 de diciembre estableció'esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).'

QUINTO.-Con respecto a la impugnación de la responsabilidad civil, de la prueba practicada se ha llegado a la conclusión de que, efectivamente el cable sustraído era propiedad de la entidad Montajes Eléctricos Electrisur, S.L.; pues ya se ha indicado que tanto el Agente de la Guardia Civil interviniente como el testigo Carlos Manuel han declarado que en dicha empresa se sustrajo tal cantidad de cable idéntico al intervenido, y que fue precisamente la noche en que se detuvo a los acusados. Más aún, únicamente el testigo Carlos Manuel pudo aportar el presupuesto a nombre de la entidad perjudicada, ya que precisamente se unió tras su declaración.

Dicho lo anterior, no existe en el ámbito penal la institución de falta de legitimación activa del perjudicado, pues el art. 108 de la LECR , impone al Ministerio Fiscal la obligación de reclamar para el perjudicado siempre, salvo que conste renuncia expresa o reserva, también expresa, de ejercicio de acciones civiles.

Con respecto a la impugnación del informe pericial, debe indicarse que su valoración se encuentra dentro de las reglas de la sana crítica; y el Juzgador de Instancia lo ha puesto en relación con el presupuesto que consta en actuaciones y con las respuestas que el perito ha contestado al ratificar y explicar su informe. Suficiente para considerar que existe prueba de cargo para la acreditación de los perjuicios causados.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Encarnación Herrera Piñera, en representación de Ildefonso , contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia ; debemosREVOCARparcialmente dicha resolución, yCONDENAMOSa los acusados Ildefonso y Carlos Daniel como autores de un delito de hurto del art. 234 del C.P . a la pena de 6 meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.