Sentencia Penal Nº 523/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 10/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00523/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30015 41 2 2015 0019531

APELACION JUICIO RAPIDO 0000010 /2016

Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Juan Manuel

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS PEREZ DIAZ

Abogado/a: D/Dª ANTONIO JESUS SIMON CARRILLO

Contra: MINISTERIO FISCAL, Leticia

Procurador/a: D/Dª , ANTONIA DIAZ VICENTE

Abogado/a: D/Dª , JESUS ZAMBUDIO ORTIZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento:Rollo apelación nº 10/2016

DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES

Ilmos/as. Sres/as:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Juan Del Olmo Gálvez

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistrados/as

SENTENCIA Nº523/2016

En la Ciudad de Murcia, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Rápido nº 395/2015, por delito continuado de quebrantamiento de condena contra D. Juan Manuel , como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. María Jesús Pérez Díaz y defendido por el Letrado D. Antonio Jesús Simón Carrillo, y como parte apelada, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. Miguel de Mata Hervás y la Acusación Particular de Dña. Leticia , representada por la Procuradora Dña. Antonia Díaz Vicente y defendida por el Letrado D. Jesús Zambudio Ortiz.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 10/2016, señalándose el día 28 de septiembre de 2016 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia dictó sentencia el 11 de noviembre de 2015 estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'ÚNICO.- En virtud de sentencia de 3-11-2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Caravaca de la Cruz en las Diligencias Urgentes 10/2015 , se impuso a Juan Manuel , como autor de un delito de violencia de género cometido contra la que entonces era su pareja sentimental Leticia , la pena, entre otras, de prohibición de acercarse a su referida ex compañera sentimental, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, a menos de 200 metros, por tiempo de 16 meses, así como comunicar con ella por cualquier medio oral, escrito o visual por tiempo igual plazo, quedando debidamente apercibido de que desde esa misma fecha comenzaba a computar esa prohibición de acercamiento y de comunicación ese mismo día 3-II-2015,siendo liquidada esa condena (actualmente en Ejecutoria 76/2015 del Juzgado de lo Penal número cinco de Murcia) desde ese día 3-II-2015 hasta el día 24-V-2016.

Juan Manuel , a pesar del cabal conocimiento que tenía de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación que pesaba sobre él y de su vigencia, sobre las 18:00 horas del día 30-X-2015 se encontraba paseando por la C/Carretera de Granada de Caravaca de la Cruz, junto con la referida Leticia (con la que iba hablando) y el hijo común de la pareja, siendo sorprendidos por una pareja de la Guardia Civil que iba circulando por esa Carretera, ante la presencia de la cual Leticia aligeró el paso para alejarse de Juan Manuel tratando de que no les vieran juntos.

El día 1-XI-15 Juan Manuel envió a Leticia unos 30 mensajes de texto SMS con todo despectivo entre las 20'42 horas de ese día, y las 9:05 horas del día siguiente, y en la misma franja horaria unas 70 llamadas de teléfono que no fueron atendidas por la perjudicada, todo ello desde el teléfono de Juan Manuel con 'Lycamobile' con el número NUM000 . Juan Manuel incluso, al no recibir respuesta a sus llamadas y mensajes, se personó en el domicilio de Leticia sito en la C/ DIRECCION000 NUM001 de Caravaca de la Cruz, sin que ésta le abriera la puerta.

Juan Manuel nació el NUM002 -1969 (DNI NUM003 ) y ha sido condenado por sendos delitos de violencia en el ámbito de la violencia de género por Sentencias Firmes de fechas 26-XII-2012 Y 3-II-2015. '

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Juan Manuel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto y penado en los artículos 74 y 468.2 del Código Penal , a la pena de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenando igualmente a Juan Manuel al abono de las costas causadas en esta litis. '

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Juan Manuel , fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba. Por todo ello, el recurrente termina interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra absolviendo a Juan Manuel .

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen de fecha 30 de diciembre de 2015, señaló que se había practicado prueba de cargo bastante para entender acreditados los hechos como expone la sentencia. La representación procesal de Dña. Leticia impugnó el recurso de apelación e interesó la confirmación de la sentencia.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:En primer lugar, el recurrente alega como motivo de apelación que el Juez de instancia ha valorado erróneamente la prueba en relación al hecho de 30 de octubre de 2015, por cuanto no ha tenido en cuenta que ambas partes han declarado de manera constante que se trató de un encuentro fortuito.

En éste sentido, conviene recordar que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, 'cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.'

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Por lo que se refiere al presente caso, en concreto en relación al hecho ocurrido el 30 de octubre de 2015, en el Fundamento de Derecho Primero y Segundo de la Sentencia de instancia el Sr. Magistrado examina todas las declaraciones vertidas en contraste con la documental obrante en autos, y tras hacer una racional valoración concluye en que el acercamiento de 30 de octubre de 2015 no fue fortuito pues los Agentes declararon que vieron a Juan Manuel y Leticia a lo lejos, andando y hablando, y que la propia denunciante reconoció que estuvo junto a Juan Manuel durante unos minutos.

En este punto es de recordar la doctrina establecida acerca de las declaraciones testificales de los agentes policiales, siendo así que la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2011, de 1 de febrero , dispone que 'hemos dicho en SSTS. 771/2010 de 23.9 , 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios'.'Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro.'

Sentado lo anterior, examinada la vista junto con la documental entendemos que la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia de las declaraciones de los agentes de que Leticia y Juan Manuel se encontraban juntos, andando y hablando, no se puede considerar arbitraria, ilógica o absurda, sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, conclusión que debe de asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de esta prueba.

En el caso de autos, los Agentes de la Guardia Civil con nº NUM004 y el nº NUM005 , en plena coincidencia con lo reflejado en el atestado (folios 1 y 2), manifestaron que el 30 de octubre de 2015, por la tarde, cuando iban circulando prestando servicio por la carretera de Granada de la localidad de Caravaca de la Cruz, vieron andando juntos y hablando a Leticia y Juan Manuel , que ella llevaba un carrito con una mochila y él a un niño pequeño en los hombros, que al ver por el espejo retrovisor que ambos cesaban la conversación y ella aligeraba el paso separándose, decidieron dar media vuelta a la manzana para interceptarlos.

Por su parte, la Sra. Leticia , aún cuando mantuvo que el encuentro con Juan Manuel fue fortuito, llegó a reconocer que le dijo a Juan Manuel que se alejara porque estaba cerca y sabía lo del alejamiento.

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Por lo expuesto, siendo así fiables los testigos-agentes de policía-y habiéndolos apreciado así el Juzgador a quo, no cabe sino ratificar las conclusiones probatorias a que en virtud de sus testimonios se llega en la sentencia apelada, que ha entendido debidamente acreditado que, vigente la pena de prohibición de aproximación (lo que no se ha discutido por el recurrente), fue quebrantada dicha prohibición de forma consciente y voluntaria por el acusado, cometiendo con ello el delito por el que ha sido condenado.

El recurrente alega con carácter subsidiario que se debe absolver al Sr. Juan Manuel aún en el caso de que se entienda que el encuentro del día 30 de octubre de 2015 no fue casual porque en todo caso nos encontraríamos ante un acercamiento consentido por la víctima. Considera que la denunciante creó en el acusado la errónea idea de que no existía ninguna prohibición. Leticia reconoció haber llamado en ocasiones a Juan Manuel para informarle del hijo menor común y de que tenía intención de retirar la prohibición de aproximación y comunicación.

En este sentido, cabe destacar que el Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que:'...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ', tesis ésta que fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

La STS. 61/2010 de 28.1 dice que 'negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia'.

Así también en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , se declara que 'la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.'

En consecuencia, aplicando al caso el criterio general sentado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el Pleno antes mencionado, no procede absolver al acusado aún cuando hubiera contado con el consentimiento tácito o expreso de Leticia , pues ninguna eficacia tiene para el encuentro del día 30 de octubre de 2015. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 ).

Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento pudo generar en Juan Manuel un error de tipo que excluyera el dolo o de lugar al error de prohibición.

Examinadas las actuaciones también ha de llegarse a una conclusión negativa. El acusado conocía la vigencia de la orden de alejamiento que le fue notificada -acta de requerimiento de 3.2.2015, advirtiéndole de cuando empezaba -3.2.2015- y finalizaba - 24.5.2016-, y con el apercibimiento de que incurriría en delito de quebrantamiento de condena, caso incumplimiento (folio 118 y 119).

Consecuentemente, el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase o aproximarse a Leticia , siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de dejarla sin efecto o los encuentros esporádicos con su ex pareja.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado.

No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado.

SEGUNDO:En segundo lugar, la representación procesal del Sr. Juan Manuel apela a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo suficiente de que hubiera remitido a su ex pareja sentimental diversos mensajes telefónicos, realizado 60 llamadas y acudido a su domicilio entre las 20:42 horas del día uno de noviembre y las 9:05 horas del día siguiente. Considera, que la única prueba de cargo es el testimonio de la víctima sin que en modo alguno cumpla las condiciones jurisprudenciales establecidas para que pueda servir para la condena, aunque obren en el atestado los mensajes de móvil, pues el acusado negó poseer el teléfono NUM000 , pudiendo ser realizados por otra persona afín a la denunciante. No se acepta el valor probatorio de los mensajes porque se tratan de simples impresiones de pantalla no cotejadas con el propio móvil ni comprobadas por el Letrado de la Administración de Justicia.

En relación al citado motivo de apelación (infracción del derecho a la presunción de inocencia) conviene recordar la jurisprudencia existente al respecto sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que: 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 )'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, llegamos a la conclusión de que en modo alguno el Juez de instancia ha infringido el derecho a la presunción de inocencia del acusado previsto en el artículo 24 C.E , porque a la vista de las actuaciones y una vez visionado el juicio, ha de llegarse a la conclusión de que han de compartirse los razonamiento que llevan al Juzgador a entender que, efectivamente en el plenario se ha desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditado los hechos referidos al día 1 y 2 de noviembre de 2015 tal y como se describen en el relato fáctico de la sentencia.

El Juez de la instancia considera acreditados tales hechos y en consecuencia, enervado el principio de presunción de inocencia, por la declaración persistente de la víctima, que resulta corroborada con la exhibición de los mensajes de contenido personal e injurioso remitidos desde un número de teléfono que el propio acusado reconoce que está a su nombre.

En este caso, la prueba practicada es personal, lo que implica un cierto grado de subjetividad de quien la emite, sea acusado, sea víctima, sea testigo, y esa realidad no ha sido obviada por el Juzgador de instancia, quien ha ponderado la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de los testimonios, llegando a la conclusión expuesta en su sentencia.

Ese análisis lo ha efectuado el Jueza quoatendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que, por otra parte, no veda al Tribunal ad quemanalizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, ni controlar los medios de prueba o diligencias en que se asienta.

Es conocida la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las manifestaciones de la víctima para que alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia, especialmente en aquellos delitos que por su modo comisivo o circunstancias (clandestinidad) no suele concurrir la presencia de otros testigos (por todas, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 -Pte. Prego de Oliver Tolivar-, y de 23 de julio de 2013 -Pte. Giménez García-, y las mencionadas en ellas).

Las exigencias derivadas de esa doctrina proyectan un control racional sobre cualquier tipo de manifestación personal, especialmente cuando dicho tipo de prueba es la única prueba de cargo. Ello exige una cuidada y prudente valoración por el Juez o Tribunal sentenciador, ponderando la credibilidad de las manifestaciones en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse no limitándose a asumir, sin más, las declaraciones vertidas, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, en definitiva, su fiabilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido.

En tal sentido procede significar los siguientes parámetros para evaluar su validez:

a)ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, interés, enemistad o cualquier otro que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Para apreciar ello es necesario detectar posibles motivos espurios realmente serios procedentes de hechos distintos del mismo denunciado, y valorar que se trata de delitos enmarcados en relaciones familiares o afectivas deterioradas o en crisis, con un alto componente emocional.

b)verosimilitud de testimonio, en cuanto que corroboraciones periféricas de carácter objetivo abonen la realidad de lo manifestado (lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima).

c)persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que debe ser prolongado en el tiempo, reiteradamente expresado, y expuesto sin ambigüedades ni contradicciones (esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones).

Un relato sería internamente coherente cuando no contiene en sí mismo elementos contradictorios o incompatibles entre sí. Sobre el aspecto de la necesaria persistencia la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de diciembre de 2008 , ha señalado que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No constituiría falta de persistencia:

+ cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado;

+ modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo;

+ alterar lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima (salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva).

El análisis de la Sala debe profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Jueza quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

La Sala, ponderando la valoración de el Juzgadora quoy los medios de prueba en que se funda, analizando todo ello desde el prisma de los parámetros señalados con anterioridad para otorgar validez y eficacia a un testimonio incriminatorio, alcanza la misma conclusión que el Juzgador de instancia, tal y como posteriormente se expondrá.

Para robustecer el valor incriminatorio de los testimonios existe una línea jurisprudencial que exige una corroboración mínima para establecer la suficiencia de diversos medios de prueba personales: declaraciones de víctimas o testificales en determinadas circunstancias, declaraciones de co-imputados.

Por corroboración cabría entender aquello que cuenta con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia.

No puede haber duda de que un 'elemento de corroboración o de verificación objetiva o extrínseca' no es un medio de prueba de la participación de la persona inculpada en el hecho delictivo. Si así fuera, podría prescindirse de la declaración del co-imputado o del testigo-víctima como prueba, porque ésta vendría dada por el propio elemento de corroboración que, de ese modo, se erigiría en un medio de prueba autónomo. En realidad el elemento de corroboración externa ('circunstancia/s periférica/s') ha de venir constituido por un dato cierto, que no teniendo capacidad por sí mismo para demostrar la verdad del hecho delictivo o de la participación en él de una persona, sin embargo es idóneo para ofrecer garantías acerca de la credibilidad de quien lo ha referido (otorga fiabilidad a ese testimonio).

Ese elemento periférico corroborador ha existido en este caso, como se expondrá a continuación.

Es por ello que, respecto a cualquier tipo de testimonio, habría de conseguirse un mínimo de confirmación o refuerzo con otros medios de prueba, o, al menos, con 'corroboraciones periféricas', en definitiva, obtener una garantía reforzada de verosimilitud y credibilidad.

No puede obviarse, por otra parte, que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del testigo (salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia).

Esa doctrina se ha visto plenamente aplicada por el Juzgador de instancia, en términos de racionalidad y razonabilidad, tal y como a continuación se expone.

En el presente caso, la declaración de la denunciante ha sido persistente, no existiendo razón alguna para dudar de su veracidad, y se encuentra debidamente corroborada con la aportación a las actuaciones de los mensajes personales y ofensivos, reconocidos por la perjudicada.

La Sra. Leticia declaró que entre el domingo y lunes, días 1 y 2 de noviembre de 2015, Juan Manuel estuvo llamándola por teléfono (más de setenta veces) y mandándole continuos mensajes telefónicos (hasta 30) faltándole el respeto y diciéndole que si estaba con otro; que como ella no contestaba, Juan Manuel fue a su casa varias veces, que sería las 21:00 horas del domingo, y le dijo desde la calle que ' era una puta'; que al ver que el acusado no cesaba decidió ir a la Guardia Civil a denunciarlo.

Del visionado de la vista se observa que la declaración prestada por la denunciante coincide con lo manifestado ante los Agentes el mismo día 2 de noviembre de 2015 sobre las 11:30 horas (folios 42 y 43) y en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Caravaca de la Cruz el 3 de noviembre de 2015 (folios 90 y 91).

Por lo que se refiere a los elementos que sirven de corroboración a lo manifestado por la denunciante, destacan los mensajes aportados, remitidos desde el número de teléfono NUM000 cuya titularidad fue reconocida por el acusado, y aun cuando el recurrente impugna su valor probatorio, entendemos que si tienen eficacia por cuanto los impugna de forma muy genérica sin aportar prueba alguna (testifical o pericial) que respalde otra posibilidad alternativa (intervención de un tercero o manipulación de los mensajes u otro posible usuario) y consta en el atestado que la víctima recibió una llamada telefónica del mismo número estando denunciando los hechos el día 2 de noviembre de 2015, lo que resulta plenamente incompatible con lo alegado por el recurrente de que pudo ser la propia denunciante la remitente (folio 43).

Además, del contenido personal de los mensajes se puede deducir de manera razonable que proceden del acusado, que tuvieron lugar las llamadas y que Juan Manuel se personó en el domicilio de la denunciante en la franja horaria que va desde las 20:00 horas del domingo día uno de noviembre de 2015 y las 9:00 horas del día siguiente. Así destacan:

- Domingo, a las 22:33 horas, 'MI HIJO YORANDO I TU FORMIKANDO'.

- Domingo, a las 22:35 horas, ' PORESO AS CERRADO LAS VENTANAS SP DEJAS UNA I EL NENE YORANDO ..MIENTRAS TU FOYIGAS'.

- Domingo, a las 23:27 horas, 'YALO ENTIENDO TODO LO DE OI ILI DE ESTA NOCHE'.

- Domingo, a las 23:45 horas, · SIKIERES MAÑANA BAJA AL JUZGADO I DI KE KIERES KITAR LA ORDEN D ALEJAMIENTO SINO MEDA IGUAL INOMELOENINVENTADO YO'.

- Ayer, a las 00:18 horas, ' AAA ESTA AKOMPAÑADA SOLO LE EXAS LAS CULPAS A TU HIJO KE LO DESPIERTO YONO TU KN TUS JEMIDOS'.

- Ayer, a las 00:27 horas, 'NO TE DIGO MIS SENTIMIENTOS ..NO TE LO MEREC..TE DESEO TODO TU BIEN PARA TI, TUS HIJOS, EL MIO LUXARE'.

- Ayer, a las 1:001 horas, ' KE DUERMAS BIEN KN EL KETEA EXO EL POLBO EL NENE DEJALO EN LA CAMA YO E PASADO I LOE OÍDO XIYAR TE LO ESTABAN EXANDO. '

- Ayer, sobre las 1:21 horas, 'POR ESO NOME KONTESTABAS I TEKABREABAS KCUANDO IBA AAÍ ITU KN EL PELO SUELTO ESTABAS TRABAJANDO'.

- Ayer, sobre las 1:25 horas, 'YA E ABLADO KNMI ABOGADO YAMAME I TELO ESPLIKO PORKE TENEMOS DELITO LOS DOS '.

- Ayer, sobre las 8:58 horas, 'FUERON A INBESTIGAR IA APOR TI I APORMI DIXO POR MI ABOHADO OI. '

Por su parte, Juan Manuel negó los hechos del día 1 y 2 de noviembre, pero sin embargo no aporto medio de prueba que avalara su defensa.

Si bien es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 :'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío - que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2002 ,'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

En suma, dado el tenor de la plural prueba personal inculpatoria, y la ausencia de todo atisbo de refuerzo probatorio a la versión del acusado, la Sala aprecia razonable, correcta y ajustada al hecho enjuiciado la valoración probatoria efectuada por el Juzgador en la sentencia de la instancia.

En consecuencia, el Juez a quo, en contacto directo con las fuentes de prueba (inmediación), y percibiendo la totalidad de lo manifestado y expresado por el acusado y testigos (incluyendo la víctima), ha alcanzado una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada.

No se aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabe desvirtuarla atendiendo a lo que quede recogido en el acta de la vista oral, que por sus características y medio de documentación( grabación audio-visual) permite plasmar casi la totalidad de lo verbalmente expresado, y el modo y circunstancias gestuales ( con las limitaciones propias de la calidad de la imagen de la grabación) de quien lo emite, apreciándose la coincidencia de ello con lo reflejado en la sentencia y su ponderación.

TERCERO:En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Manuel contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia, en el Juicio Rápido 395/2015 -Rollo Nº 10/16 -, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.