Sentencia Penal Nº 523/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 32/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 32/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 7334/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE L' DIRECCION000
Acusado: Erasmo
Magistrado ponente :
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA Nº 523/2017
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ GRAU GASSÓ
D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA
Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ
Barcelona, a ocho de noviembre del dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, Procedimiento Abreviado nº 32/2017, correspondiente a las Diligencias Previas nº 7334/2014
del Juzgado de Instrucción nº 5 de l' DIRECCION000 , seguida por un delito de apropiación indebida, contra
el acusado Erasmo , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 del año 1969, domiciliado
en DIRECCION001 , cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por
la Procuradora Dña. Carmen Rami Villar y defendido por la Letrada Dña. Begoña Casado Moreno, y en la
que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, así como Lorenza en concepto de Acusación Particular,
representada por la Procuradora Dña. Marta Pradera García y defendida por el Letrado D. Jordi Bartomeu
García. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de una denuncia en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por la Acusación Particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa del acusado y por el Ministerio Fiscal. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 20 de septiembre del año en curso con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que refleja la grabación efectuada por orden del Letrado de la Administración de Justicia.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, solicitó la absolución de Erasmo .

La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito apropiación indebida, de los arts. 252 y 249 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Erasmo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran las penas de tres años de prisión y accesorias legales, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a Lorenza en la suma de cuarenta y tres mil seiscientos setenta y cuatro euros con cincuenta céntimos y al pago de las costas procesales.



TERCERO .- La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación de la Acusación Particular, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que Erasmo y Lorenza contrajeron matrimonio en fecha 10 de octubre del año 1998, teniendo en común dos hijas menores de edad.

En el mes de abril del año 2013 Lorenza comunicó a Erasmo su voluntad de separarse, pero siguieron conviviendo juntos en el mismo domicilio, aunque durmiendo en habitaciones separadas, hasta el mes de julio del año 2014.

El régimen económico del matrimonio era el de separación de bienes, pero desde el inicio del matrimonio todos los rendimientos económicos de los cónyuges (nominas, indemnizaciones, devoluciones de Hacienda, etc.) se ingresaban en dos cuentas corrientes que eran titularidad conjunta de ambos.

Entre el mes de julio y diciembre del año 2013 Erasmo realizó diversas transferencias desde una de las cuentas corrientes de la que era cotitular con su esposa (la nº NUM002 ) a otra de su titularidad exclusiva diversas sumas dinerarias que ascendieron a la cantidad de ochenta y un mil treinta y nueve euros.

Asimismo, durante las mismas fechas, también hizo reintegros en cajeros a cargo de las misma cuenta corriente por importe de seis mil trescientos diez euros.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- No existe controversia entre las partes en relación a los hechos declarados probados. Tanto el Sr. Erasmo como la Sra. Lorenza aceptaron como ciertos los hechos que hemos declarado probados.

En realidad, la controversia existente entre ambos cónyuges no hacer referencia a ningún elemento fáctico, sino a la valoración jurídica que estos elementos fácticos merecen.

Desde esta perspectiva, es cierto que existen buenas razones para pensar que Erasmo se apropió indebidamente de una cantidad dineraria titularidad de su esposa. Aunque el régimen económico del matrimonio fuera el de separación de bienes, lo cierto es que la cuenta corriente objeto de controversia era cotitularidad indistinta de ambos cónyuges y se nutría de los ahorros que ambos habían acumulado a lo largo de los años que habían estado conviviendo juntos.

En este sentido, en la fecha en que el acusado realizó las transferencias y los reintegros de la cuenta corriente de la que era cotitular con su esposa (la nº NUM002 ) resultaba imposible determinar si el dinero que constaba allí ingresado procedía de los ahorros por uno u otro cónyuge a lo largo de los quince años que duró su matrimonio, siendo de plena aplicación la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el régimen jurídico de la cuentas corrientes indistintas (ver, a título de ejemplo la STS nº 83/2013 ), afirmando que la cuenta corriente bancaria expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que las retiene, no pudiendo aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de uno de ellos, por el solo hecho de figurar como titular indistinta, porque en el contrato de depósito, la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada, y el depositario que la recibe, no modificándose la situación legal de aquel, en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar. Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta ( SSTS 31 de octubre de 1996 , 23 de mayo de 1992 , 15 de julio y 15 de diciembre de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 29 de mayo 2000 , 14 de marzo y 12 de noviembre 2003 ) .

En la misma línea, la jurisprudencia también ha dicho que el régimen de separación de bienes se caracteriza por el principio de titularidades separadas y conservación de plenas facultades de disposición y gestión sobre los bienes propios, si bien la vida en común a la que acceden los cónyuges por el matrimonio desdibuja esta regla general dando lugar a situaciones de confusión de titularidades, en las que hay dudas razonables o imposibilidad de atribuir la titularidad privativa de un bien o derecho a alguno de los cónyuges y que a resolver estas situaciones de dudosa titularidad, y en defecto de toda prueba que acredite su certidumbre, está llamado el art. 1441 del Código Civil , que determina que «Cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad», precepto que contiene una presunción 'iuris tantum' (STS 28-4- 1997, SAP de Huesca 28-12-00 y Guipúzcoa, Sección 3 ª, de 27-4-1998 ).

La misma conclusión se alcanza si nos atenemos a los dispuesto en el art. 232.4 de la Ley 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, en el que se dispone que si es dudoso a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, se entiende que corresponde a ambos por mitades indivisas .

A pesar de todo ello, aunque el acusado se apropió indebidamente de la mitad de las sumas que se recogen en la declaración de hechos probados de la sentencia (ver la doctrina jurisprudencial recogida en la STS 1013/2005 exhaustivamente extractada por el auto dictado en este procedimiento, en fecha 9 de septiembre del año 2015, por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona), lo cierto es que por aplicación de la excusa absolutoria recogida en el art. 268 del Código Penal , es procedente absolver a Erasmo , toda vez que dicho delito, en todo caso, se habría cometido antes de que se produjera la separación de hecho de los cónyuges.

Efectivamente, ambos cónyuges reconocieron que el cese efectivo de la convivencia se produjo en el mes de julio del año 2014, es decir, cuando ya habían transcurrido varios meses desde la realización de los traspasos patrimoniales objeto de controversia.

La Acusación Particular considera que la separación de hecho de los cónyuges no se produjo cuando dejaron de convivir bajo un mismo domicilio, sino desde el momento en que la Sra. Lorenza comunicó a su marido la voluntad de separarse y, pese a ello, los cónyuges decidieron seguir conviviendo juntos en el mismo domicilio, aunque durmiendo en habitaciones separadas.

A nuestro entender la separación de hecho de los cónyuges se produce en el momento en que estos deciden cesar la convivencia. Esta circunstancia es precisamente la tenida en cuenta por el art. 268 del Código Penal para apreciar la concurrencia de la excusa absolutoria entre parientes afines de primera grado, toda vez que respecto de estos solo opera la excusa absolutoria si viven juntos.

Resultaría incongruente apreciar la concurrencia de la excusa absolutoria entre parientes afines de primer grado que viven juntos y no apreciarla en el supuesto de los cónyuges que, por mucho que ya tengan serias desavenencias, siguen conviviendo bajo un mismo techo.

En este sentido, creemos que la separación de hecho de los cónyuges no se produce con la desaparición de la llamada affectio maritalis, sino cuando se produce una circunstancia que es mucho mas fácil de objetivar como lo es el cese efectivo de la convivencia.

Por todo lo expuesto, entendiendo que en todo caso concurre la excusa absolutoria prevista en el art.

268 del Código Penal , es procedente dictar una sentencia absolviendo a Erasmo del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, sin que de conformidad con la jurisprudencia mayoritaria de la Sala Segunda del Tribunal Supremo proceda realizar ningún pronunciamiento sobre la responsabilidad civil.

En este sentido, resulta pertinente hacer mención a la doctrina jurisprudencial que se desprende de las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 618/2010 y 412/2013 .

La última de las sentencias mencionadas dijo que estaba plenamente admitida la posibilidad de que la excusa absolutoria pueda producir sus efectos durante la instrucción de la causa o en la fase intermedia mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo de lo dispuesto en el art. 637.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reconociendo que cuando los presupuestos de la excusa absolutoria constan en claridad no se justifica la prosecución del proceso penal.

La misma sentencia recordó que no faltaban otros precedentes que habían admitido la declaración de responsabilidad civil una vez que el tribunal ha establecido unos hechos determinados aunque luego se aplique la excusa para acordar la absolución del acusado, citando al efecto la STS 361/2007 o la STS 198/2007 , diciendo que dicha doctrina encuentra su inspiración en consideraciones legales a la adecuada protección de la víctima y en argumentos de economía procesal.

La contradicción entre las dos líneas jurisprudenciales que acabamos de recoger ha sido resulta de forma satisfactoria por la STS 618/2010 (cuya doctrina ha sido reiterada por la STS 412/2013 ) al considerar que la aparente contradicción entre ambas afirmaciones encontraría su explicación razonable en que, en algunos supuestos, se presente necesidad de practicar prueba en el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrencia de los presupuestos fácticos de la excusa absolutoria, sentencia de la Sala Segunda del Tribunal en la que se confirma la absolutoria dictada en la instancia por los delitos de hurto y estafa (sin declaración de responsabilidad civil) utilizando como argumento que los presupuestos para la apreciación de la excusa absolutoria ya estaban consignados en la denuncia que había dado origen a la incoación del proceso penal.

En el presente caso nos encontramos ante una situación similar a la analizada por la STS 618/2010 , toda vez que los presupuestos fácticos para apreciar la concurrencia de la excusa absolutoria ya constaban claramente constatados durante la instrucción de la causa, sin que en ningún momento haya sido objeto de controversia que el cese efectivo de la convivencia entre los cónyuges se produjo a mediados de julio del año 2014, es decir, con posterioridad a la fecha en que se produjeron los actos de disposición patrimonial que constituyen el objeto del presente enjuiciamiento.



SEGUNDO . Costas Procesales .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es procedente declarar de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Erasmo , declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.