Sentencia Penal Nº 523/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1544/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0013878
Procedimiento Abreviado 1544/2017
Delito: Sobre sustancias nocivas para la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 287/2017
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 523/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Ilmos. Sres. Sección Cuarta
MAGISTRADOS
D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUIN HERVÁS ORTIZ
En Madrid, a 23 de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el juicio oral nº
1544/2018 del Juzgado de Instrucción nº19 de Madrid seguido contra D. Remigio NIE NUM000 , nacido
el NUM001 de 1993 en Paraguay, hijo de Romulo y de Penélope y privado de libertad por esta causa
los días 29 y 30 de enero de 2018.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Concepción Carrera Padrón, el
acusado D. Remigio , defendido por el Letrado don Jaime Cadahía Subiñas; siendo ponente doña MARÍA
JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud y de sustancia que no causa grave daño a la salud pública, del art. 368 CP., solicitando la imposición de una pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 377 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 90 días, así como comiso de la droga y dinero intervenido.

Así mismo, el Ministerio Fiscal interesó que de conformidad con lo prevenido en el art. 89.1 del Código Penal, en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años, atendidas la duración de la pena solicitada y circunstancias concurrentes.



SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente, en caso de condena que se aprecie la circunstancia atenuante del art. 21.1 en relación con el art.20.1 CP de conformidad con el informe del SAJIAD aportado.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 03:30 horas del día 29 de enero de 2017, en la calle Princesa de Madrid, el acusado Remigio , mayor de edad, natural de Paraguay y con NIE NUM000 , sin antecedentes penales ofreció a dos viandantes, sustancia estupefaciente, sacando del bolsillo un huevo de plástico que en su interior contenía: -9 comprimidos de Metilendioximetilanfetamina (MDMA), en forma de 'Minions' con un peso neto de 0'392 gramos medio comprimido, con un valor total de 100'51 euros, 11'16 euros por comprimido.

- Una bolsa negra que contenía 0'421 gramos de Metilendioximetilanfetamina (MDMA), con una riqueza del 82'7%, lo que supone sustancia pura de 0'348 gramos y con un valor de 11'99 euros.

- Una bolsa negra que contenía 0'416 gramos de Metilendioximetilanfetamina (MDMA), con una riqueza del 82'9%, lo que supone sustancia pura de 0'344 gramos y valor de 11'85 euros.

- Un trozo de Resina de Cannabis, Tetrahidrocannabinol, con un peso neto de 0'210 gramos y valor de 1'27 euros.

El total de la sustancia estupefaciente tiene un valor en el mercado ilícito de 125'62 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

A pesar de que el acusado ha negado haber hecho ofrecimiento en venta de la droga que portaba cuya posesión ha reconocido, de la composición cualitativa y cuantitativa que reflejan los análisis del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 52 a 55), alegando que la tenía para su consumo, de la prueba practicada en el plenario se alcanzar la certeza de que el acusado trataba de venderla.

En primer lugar ha reconocido el propio acusado que así se lo manifestó espontáneamente a los Policías tan pronto aparecieron, cuando la estaba sacando del bolsillo, lo cual resulta especialmente significativo, pues difícilmente habría de reconocer ante la Policía que estaba vendiendo droga en caso de no estar haciéndolo y no resulta lógica la explicación dada en el acto del juicio, de que lo que intentaba era bacilar a los Policías, pues se trata de una persona que ha tenido anteriores detenciones. En esto viene a reconocer lo alegado por los agentes que han comparecido como testigos. Por otro lado, la cantidad y forma de presentación de la sustancia, así como los papeles que se le ocuparon con anotaciones de nombres propios ' mío, Magdalena , Gallina , Héctor , Héctor , Hipolito ', y de cantidades que bien pudieran ser euros por las cifras que se reflejan ' 20, 25, 120, 65, 30, 115, 85' y porque en concreto en la cifra de 120 consta '€', así como algunas sumadas, vendrían a corroborar el citado destino para la venta.

Por otro lado, han sido testigos don Iván y don Jacobo los cuales han manifestado que les estaba ofreciendo algo, ambos mantienen que la iniciativa partía del acusado, aunque la rápida aparición de los Policías hiciera que no pudieran entender de qué se trataba, debiendo destacar que el segundo manifestó que el acusado sacó un huevo kínder del bolsillo de color amarillo antes de llegar la Policía, aunque no explicitó qué contenía, por lo que pocas dudas caben de que lo que ofrecía era su contenido.

Se ha podido acreditar y no se ha cuestionado, que en el interior del referido huevo de plástico es dónde se encontraba la sustancia intervenida, como tampoco se ha cuestionado que la sustancia es la que se refleja en el informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 52 a 55) ni que el valor de la sustancia sea el que se establece por el Grupo Operativo de la Comisaría del Distrito de Chamberí que obra al folio 67 de las actuaciones.

También la declaración testifical de don Jacobo , corrobora la de los Policías en cuanto mantienen que vieron el ofrecimiento por parte del acusado y que éste sacó el huevo del bolsillo antes de acercarse los Policías.

La explicación del acusado de que fue él quien les estaba pidiendo un papel para fumar porros, coincidente con lo declarado por don Lucas , que se encontraba con el acusado, no ha resultado acreditada pues ninguno de los testigos ha manifestado que les pidiera nada sino que, al contrario, les ofrecía algo.

Por lo que, sin llegar a haber consumado un acto de venta puede considerarse suficientemente probado el ofrecimiento de sustancia estupefaciente.



SEGUNDO.-Calificación jurídica. Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP, al existir una posesión por parte del acusado de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la Metilendioximetilanfetamina (MDMA), incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrita por España el 27 de julio de 1961 y ratificada por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según informe, que no ha sido impugnado, del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses(folios 52 a 55), como tampoco ha sido controvertido el valor de la sustancia establecida por el Grupo Operativo de la Comisaría del Distrito de Chamberí que obra al folio 67 de las actuaciones en un total de 125'62 euros.

Concurre el subtipo atenuando del párrafo 2º del Art. 368 CP., según el cual, permite imponer la pena inferior en grado en atención a la ' escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', excepcionándose únicamente dicho supuesto cuando concurriere alguna de las circunstancias de los artículos 369 bis y 370.

Ciertamente, aunque el acusado no ha reconocido el destino a la venta de las sustancias, si ha reconocido haber portado la droga que se le ocupó de la composición y cantidad indicada, así como el ocultarla en un huevo de plástico. La cantidad total de droga no puede ser considerada como cantidad relevante en razón al bien jurídico de la salud pública protegido.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha abierto la posibilidad de que se aprecie dicho subtipo atenuado incluso a supuestos de reincidencia -que no es el supuesto examinado-, cuando se trata de pequeñas cantidades, en el último escalón del tráfico, en las que las circunstancias personales puedan ser tenidas en cuenta al valorar la conducta.

STS núm. 46/2015 de 10 de febrero: ' La STS 270/2013 de 5 de abril , tras analizar también la doctrina de esta Sala sobre el tipo que nos ocupa concluye 'Ha de estimarse, en consecuencia, que los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación de cocaína que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima sicoactiva (0,05 gramos), pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, es decir aproximadamente diez papelinas de 0,5 gramos, equivalente a 50 veces la dosis mínima sicoactiva, dependiendo, en todo caso, del conjunto de circunstancias concurrentes.' STS núm. 724/2014, de 13 de noviembre: ' Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo. La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo ( STS 1359/2011, de 15 de diciembre , entre otras).' En el presente supuesto, según se desprende de informe del SAJIAD, se trata de una persona con trayectoria de abuso desde la adolescencia de una pluralidad de sustancias posiblemente con adición a las mismas, sin que, como después se analizará no haya sido probado suficientemente la adición, ni el grado a la misma y, así mismo en situación administrativa irregular, por lo tanto con mayor dificultad para poder acceder al mercado laboral, circunstancias que, unida a la escasa cantidad de sustancia psicoactiva, hace que resulte de aplicación dicho subtipo atenuado.



TERCERO.- Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado D.

Remigio por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.



CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No puede entenderse justificado a la vista del informe del SAJIAD la circunstancia atenuante solicitada, pues el mismo informe parte de que únicamente ha podido tener en cuenta lo declarado por el interesado y una única analítica en que ha dado positivo a cocaína, lo cual no se considera bastante a los fines interesados, teniendo en cuenta además que las circunstancias personales puestas de manifiesto en dicho informe se tienen en cuenta para considerar de aplicación el subtipo atenuado del art. 368.2º.



QUINTO.- La ausencia de antecedentes penales, la falta de concurrencia de circunstancias modificativas hace que la pena a imponer sea la de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 135 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, así como comiso de la droga y dinero intervenido a los que se dará el destino legalmente previsto.

En lo que respecta a la pretensión de que se acuerde la expulsión sustitutiva en la sentencia, no ha lugar habida cuenta de que si bien constan referencias de que se ha acordado la expulsión, que se encuentra en situación irregular, no se aporta copia de la resolución administrativa o en su caso si la misma ha alcanzado firmeza y no ha sido objeto de interrogatorio las circunstancias personales, por lo que, una vez sea firme la presente, en ejecución de sentencia, se acordará lo procedente.



SEXTO.- Costas. Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Remigio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, en el apartado segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 135 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, así como comiso de la droga y dinero intervenido a los que se dará el destino legalmente previsto.

Sobre la expulsión sustitutiva solicitada por el Ministerio Fiscal, se acordará una vez alcance firmeza, en ejecución de sentencia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.