Sentencia Penal Nº 523/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 54/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA NUM: 523/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALMERÍA
ROLLO DE SALA Nº 54/2019
P. ABREVIADO Nº 136/2019
En Almería, a 16 de diciembre de 2019
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de
Instrucción Nº 1 de Almería, seguida por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra
los acusados D. Juan Francisco con NIE nº NUM000 , hijo de Juan Pablo y Rosa , nacido el NUM001 de
1985, natural de Oran (Argelia), sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado
por la Procuradora Dña. Rosa María Godoy Bernal y defendido por la Letrada Dña. Mónica Moya Sánchez; y
contra D. Alexander , indocumentado, hijo de Amadeo y Verónica , nacido el NUM002 de 1984, natural
de Argelia, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por el procurador D.
Jorge José Egea Gabaldón y defendido por la Letrada Dña. Aurora Gamez Cartagena.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil de Almería que fue turnado al Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal quién solicito la apertura del Juicio Oral y formulo acusación contra los anteriormente circunstanciados.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día 5 de diciembre de 2019 para juicio, siendo suspendido a petición de la defensa, y señalándose para el día 13 de diciembre de 2019 a las 10,30 horas de su mañana, que se celebró en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art.

318 Bis 1º y 3°.b) del Código Penal, en relación con los art. 25 y siguientes de la LO 4/2000 de extranjería.

De los referidos delitos son responsables los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer a cada acusado la pena de 6 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con comiso de la embarcación intervenida y costas.



CUARTO.- Las defensas de los acusados solicitan la libre absolución por su no comisión de ningún hecho delictivo.

II.-HECHOS PROBADOS 'Que Juan Francisco y Alexander , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21,45 horas del día 21 de mayo de 2019, patroneaban una embarcación que, a gran velocidad, se dirigía a la playa de los Genoveses, tratándose de una embarcación de 5 metros de eslora y 2 de manga con un motor fueraborda marca Suzuki de 140 CV, con 12 inmigrantes indocumentados de origen argelino a bordo.

Una patrullera del Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil la localizó en la costa de Almería, en ese momento quien llevaba el motor era el acusado Alexander y el encargado de manejar la brújula el acusado Juan Francisco , actuando ambos de acuerdo y en connivencia con las personas organizadoras del viaje, que son desconocidas y que quedaron en Argelia, lugar desde provenía la barca.

El viaje se llevó a cabo en una embarcación de tamaño insuficiente para llevar a bordo a 12 personas en un trayecto desde Nador, se hizo parcialmente de noche, fue de bastante duración y la embarcación carecía de medidas de seguridad, sin luces y sin chalecos salvavidas, lo que supone un grave riesgo para la vida de sus ocupantes.'

Fundamentos

PRIMERO: El Título XV bis fue incorporado al CP por la LO 4/00, la conocida como ley de extranjería.

En el Consejo Europeo de Tampere en 1999, los estados miembros de la Unión Europea se comprometieron a combatir en su origen la inmigración clandestina con el fin de establecer una gestión más eficaz de los flujos migratorios en estrecha colaboración con los países de origen y tránsito. Antes, el plan de acción de Viena había destacado la necesidad de presentar propuestas concretas con el fin de luchar eficazmente contra la inmigración ilegal. A este fin, se presentaron varias iniciativas, entre ellas una Directiva destinada a definir la ayuda a la entrada y una Decisión por la que se define el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada.

En el momento de la elaboración de una estrategia global, la Comisión recordaba la importancia del respeto de las obligaciones que se derivan de algunos actos internacionales con el Convenio Europeo de los Derechos Humanos y el Convenio de Ginebra relativo al estatuto de los refugiados.

Esta regulación tiene su base, por un lado, en el incremento de la inmigración producida en las últimas décadas en nuestro país que ha llevado, por un lado a adoptar medidas en la legislación administrativa para regular los derechos y deberes de los extranjeros en nuestro país, y por otro lado modificaciones normativas para proteger a los extranjeros de determinados comportamientos calificables de un auténtico tráfico de personas y de una cuasi exclavitud del siglo XXI.

El bien jurídico protegido en estos delitos, según la STS de 10 de noviembre de 2006 está especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral.

Pero también con este delito se realiza el derecho del estado a controlar los flujos migratorios y la incidencia que en el orden social y el interés general pudiera tener la falta de control en esta materia, en cuya labor colaboran tanto la legislación penal como la legislación administrativa.

En concreto en el art. 318 bis se establece: 1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.

2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

3. Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.

b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves.

4. En las mismas penas del párrafo anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

5. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

6. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada.

En cuanto a la conducta castigada viene dada por varios requisitos: 1. En primer lugar, de forma directa o indirecta, promover, favorecer o facilitar. Con estos verbos se trata de comprender en el delito la totalidad de las actividades de este tipo de delincuencia, toda intervención en el tráfico, por lejanas que estas actuaciones estén en el mismo.

2. Las acciones anteriores tienen que tener como objetivo el tráfico ilegal e inmigración clandestina.

El delito es doloso, ello supone que el autor debe tener conocimiento de la irregularidad o ilegalidad de los sujetos sobre los que recae la operación de tráfico.

Sujeto pasivo, es decir, contra quién se dirige la acción delictiva y a quién quiere proteger el precepto penal, lo es tanto el Estado en cuanto a su interés en ordenar el tráfico migratorios, y la comunidad social en su conjunto, como los extranjeros sobre lo que recae la conducta ilegal. Debemos entender por extranjero a todo ciudadano de terceros estados, excepción hecha de los ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea y los nacionales de los países del Espacio Económico Europeo, ya que ellos pueden emigrar con carácter temporal o definitivo sin que se le exijan requisitos documentales y sometimiento a controles fronterizos ordinarios.

Consecuentemente a lo expuesto, entendemos que los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo núm. 318 bis 1º y 3º b del Código Penal.

Tanto la organización de las expediciones a cambio de contraprestación como el gobierno efectivo de las embarcaciones son actividades que implican una evidente ayuda a las personas indocumentadas de origen argelino y, por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea, que fueron sorprendidas por efectivos de la Guardia Civil cuando se aproximaban a la costa española prescindiendo de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros.

Es de aplicación el apartado 3, b) del Código Penal, que contempla una agravación de las penas 'cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves'.

Las defensas rechazan esta interpretación, alegando que en ningún momento se acreditó la existencia de un concreto peligro para la vida o integridad de los pasajeros y enfatizando el hecho de que ambos viajes se desarrollaron con buenas condiciones meteorológicas. Pero la Sala coincide con el Ministerio Fiscal en que en la expedición se puso en evidente y grave peligro la vida de las personas. Como indica la STS de 28 de junio de 2002, la apreciación de esta circunstancia es fruto de un juicio de inferencia a partir del análisis de los datos fácticos que figuran en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis.

En el episodio enjuiciado la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes: 1) en embarcación neumáticas o semirrígidas de 5 metros de eslora y 2 metros de manga para desplazar a 12 personas, lo que denota una patente sobrecarga, determinante a su vez de un claro riesgo de vuelco y/o hundimiento. 2) para cubrir un trayecto de unas 110 millas náuticas (algo más de 200 kilómetros), lo que determina que el viaje se desarrolle por altar mar y durante muchas horas, con inclusión de las nocturnas, lo que aumenta el riesgo anterior, por la mayor exposición al peligro, con el consiguiente incremento de la probabilidad de ser víctima de un posible empeoramiento de las condiciones meteorológicas o de abordaje por otra nave que no se aperciba de su presencia, entre otras previsibles incidencias negativas; y 3) sin portar los correspondientes chalecos salvavidas ni otras medidas de seguridad elementales como bengalas o instrumentos para comunicación por radio, debiendo puntualizarse que en altamar los teléfonos móviles carecen de cobertura, circunstancia que aumenta considerablemente el riesgo de fallecimiento en caso de naufragio, hombre al agua u otro incidente similar.

La falta de acreditación de condiciones meteorológicas adversas no desvirtúa en este caso la apreciación de peligro para la vida de los inmigrantes, pues en presencia de las circunstancias ya apuntadas las expediciones eran peligrosas en sí mismas incluso con buen tiempo.

Existen numerosos precedentes de casos similares en los que se ha apreciado el subtipo agravado ( SSTS 1248/2.002, de 28 de junio; 1685/2.002, de 15 de octubre; 1207/2003, de 17 de septiembre; 152/2010 de 2 marzo; 22/2012 de 23 enero; así como SAP Las Palmas (Sección 6ª) núm. 59/2014 de 29 diciembre; SAP Las Palmas (Sección 2ª) núm. 5/2004 de 16 enero; SAP Málaga (Sección 7ª, Melilla) núm. 59/2014 de 29 septiembre; y SSAP Cádiz (Sección 7ª) núm. 32/2006 de 27 enero y 8/2007 de 11 enero. O bien de la propia Audiencia de Almería en sentencias de 16 de enero de 2017 o más reciente de 21 de enero de 2019.

La petición subsidiaria de las defensas de que se aplique el apartado 6 del art. 318 bis CP, que contempla la posibilidad de que se imponga la pena inferior en grado 'teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste', no puede ser acogida.

La gravedad de los hechos es incuestionable. No sólo por el peligro que supusieron para la vida de los inmigrantes, sino también por el número de éstos, un total de 12. Es evidente que cruzar el mar mediterráneo desde las costas de Argelia hasta las de la provincia de Almería en embarcaciones en las condiciones que hemos descrito es un grave riesgo para la vida de as personas, de hecho ahí tenemos los datos por todos conocidos del gran número de personas que han muerto en éste trayecto ahogadas.



SEGUNDO: Del referido delito son responsables en concepto de autor el acusado Juan Francisco y Alexander , con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

En concreto, por haber participado habiendo gobernado la embarcación en todo su recorrido.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia de la que gozan los acusados.

En concreto hemos de señalar que esencialmente basada en la declaración de los dos Agentes de la Guardia Civil que han depuesto en el Plenario y que son parte del operativo que se preparó ese noche para interceptar la embarcación.

En concreto, en primer lugar la del Agente nº NUM003 , quien señaló de forma rotunda a los dos acusados como las personas que patroneaban la embarcación en la que pretendían introducir a diez inmigrantes, de la que no podemos dudar en ese reconocimiento porque hubo una pequeña persecución en la que durante cierto tiempo estuvo cerca de los acusados, por lo que no puede haber error en la misma, ya que incluso después de detenerse la embarcación que guiaban los acusados, volvió de nuevo a intentar iniciar la huida.

Estas manifestaciones hechas en el Plenario son idénticas a las que mantuvo en el informe que realizó en el atestado, en concreto en el folio 12 de las actuaciones, en el cual se ha ratificado, en el que llega a describir a los dos acusados señalando que uno de ellos iba a la caña con traje de agua naranja y el otro acusado le daba indicaciones con pantalón de agua verde le daba indicaciones, siendo a la vez éste segundo, quien tras pararse intentó volver a darse a la fuga.

Para a continuación en el folio 13 afirmar que Juan Francisco era el que vestía pantalón verde, una vez que lo identifica ya en tierra, y el de traje naranja , aunque allí se identifica como Martin , resultó ser el otro acusado, en concreto Alexander .

Este testimonio es mantenido en igualdad de detalles por el otro Agente que ha depuesto en el Plenario, el nº NUM004 , que viene a corroborar todo lo dicho por su compañero y que también iba en la embarcación de la Guardia Civil que interceptó la embarcación que patroneaban los acusados.

Como ya hemos dicho, con estos dos testimonios tendríamos más que suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados, al ser una prueba contundente y absolutamente creíble.

No obstante señalaremos que la prueba documental presentada en el Plenario de personas que se dice que iban en la embarcación interceptada, señalando a otra persona como la que guiaba la embarcación, al desconocer cómo se obtuvo, quienes son esas personas, y no haber sido propuestas como testigos, no le podemos dar relevancia alguna, sin olvidar que las defensas no presentaron escrito de defensa y en el acto previo solo presentaron como prueba los escritos ya mencionados, de los que como decimos desconocemos absolutamente su autoría, del que sólo se indica que fue tal Romeo .

Además, nos encontramos con la prueba preconstituida obrante en los folios 33 y siguientes de las actuaciones, dónde constan las manifestaciones de los testigos protegidos 2,3 y 4, y a pesar como ya hemos dicho de la valoración de estas manifestaciones, en las mismas se afirma, en los tres casos, que eran dos personas las que guiaban la embarcación y que eran las dos únicas personas que llevaban ropa de pescadores, así como que las dos personas que llevaban la embarcación desde que salieron eran las dos detenidas.

La credibilidad de los testimonios que acabamos de resumir está fuera de toda duda, por más que la colaboración de los testigos con las Autoridades les puede suponer algún beneficio de cara a permanecer regularmente en España conforme a la legislación vigente, como apuntó la defensa a fin de desvirtuar este medio de prueba. Es determinante que no estamos ante un único relato acusatorio sino en presencia de tres que, además, concuerdan entre sí en lo esencial. Dado el número y la riqueza de los detalles que desde su primera declaración en sede policial facilitaron los testigos, se hace ciertamente difícil pensar que hubieran preparado sus declaraciones apartándose deliberadamente de la verdad para obtener un beneficio inconfesable. No se limitaron a dar respuestas afirmativas o negativas a preguntas que englobasen un relato fáctico completo, lo cual podría llevar a sospechar. Por el contrario, relataron de forma abierta lo sucedido y aportaron desde su primera declaración y de manera espontánea, como se ha dicho, la práctica totalidad de los datos que han venido a corroborar la versión de los Agentes actuantes sobre quiénes eran los patrones de la embarcación. Todo ello, como es natural, sin previo conocimiento de lo manifestado por los demás y sometiéndose al interrogatorio cruzado del letrado de la defensa. Todas estas circunstancias refuerzan la credibilidad de los testimonios y permiten razonablemente descartar toda sospecha de mendacidad.

Los acusados señalaron en el juicio oral que eran unos meros ocupantes de la embarcación y que, como tal, también pagaron el precio. Sin embargo, su versión exculpatoria no merece crédito, tras las pruebas tan contundentes que hay en su contra, a la que hemos de unir que eran los únicos que llevaban ropa algo más apropiada para cruzar el mar mediterráneo desde Argelia hasta Almería.

En virtud de los razonamientos anteriores, la prueba practicada se reputa suficiente por su contenido y sentido claramente incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia de los acusados.



TERCERO: En la ejecución de dicho delito procede no apreciar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO: Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales. En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. de 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01 y 14-3-01), y partiendo de que el Ministerio Fiscal solicitó 6 años de prisión, se estima adecuado imponer a los acusados la pena de 4 años y 6 meses de prisión junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena se fija en la mitad inferior de la horquilla prevista (4 a 8 años) y ligeramente por encima del mínimo, dada la ausencia de circunstancias que aconsejen rebajarla hasta ese punto y teniendo en cuenta asimismo que la actuación de los acusados además dirigir la embarcación, cuando quieren ser detenidos se dan a la fuga creando una nueva situación de peligro para los ocupantes de la embarcación. Es decir, asumieron una mayor implicación en los hechos, lo que lo hace acreedor de un mayor reproche.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Francisco y Alexander como autores de un delito ya definido contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de las costas procesales, así como el comiso de la embarcación intervenida; siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala de lo penal del Tribunal Superior de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado y de la que se unirá certificación a la causa de su razón la pronunciamos, mandamos y firmamos.