Sentencia Penal Nº 523/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 30/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUDA
PA 30/20
PARTE ACUSADORA
MINISTERIO FISCAL
PARTE ACUSADA
Sixto
ABOGADO: MARIO E. GARCÍA GUTIERREZ
PROCURADOR: ANA DE OROÑO JORCANO
SENTENCIA 523/2020
Magistrados,
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
D. JOSÉ ALBERTO COLOMA CHICOT
D. FRANCISCO JAVIER MOLINA GIMENO
En la ciudad de Barcelona a 28 de octubre de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-Inicio y conclusiones provisionales. El presente procedimiento se inició a raíz de atestado y en el mismo resultó encausado Sixto .

El atestado motivó la incoación de Diligencias previas núm: 800/19 del Juzgado de Instrucción 8 de Barcelona.

En dichas diligencias, el Ministerio Fiscal, en sede de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 deI Código Penal, e interesó la pena de cuatro años de prisión a sustituir por expulsión, con prohibición de regreso en el plazo de siete años, y multa de 200 euros con 2 días de r.p.s.;. Se interesó asimismo el decomiso de la droga y del dinero ocupados, a los que se dará el destino legal.

La defensa, dentro del término y en el trámite concedido por el Juez de Instrucción, presentó su escrito de defensa interesando la absolución del acusado.



SEGUNDO.- Juicio. En el acto del juicio, celebrado en fecha 28-10-20, comparecieron todas las partes.

Practicada la prueba admitida, el Ministerio Fiscal las elevó las conclusiones a definitivas. La defensa interesó la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo, y que no se procediese a la expulsión. Seguidamente los autos quedaron vistos para sentencia. Es ponente el magistrado Sr. Coloma Chicot.

II.- HECHOS PROBADOS El acusado, Sixto , (quien también usa Celso ), de nacionalidad paquistaní y residente ilegal en España, carente de antecedentes penales, sobre las 01,10 horas del día 1 de septiembre de 2019, hallándose en la calle Arco de Santa Eulalia de Barcelona entregó a un turista italiano, a cambio de sesenta euros, una papelina que contenía la sustancia estupefaciente cocaína, con un peso neto de 0,405 gramos y una riqueza del 30,5%. Al ser observada la transacción por una dotación policial; esta intervino la papelina al comprador y, al acusado, la cantidad total de 145 euros, procedentes de esta y otras ventas de drogas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han sido declarados probados en base a la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, valorados conforme dispone el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Resumen de prueba: En el acto del juicio oral el acusado Sixto , manifestó que el 1 de septiembre a la 1,10 de la madrugada en la calle Arc de Santa Eulalia, le entregó un envoltorio de cocaína a un turista italiano. A cambio de 60 euros. Que el manifestante llevaba otros 85 euros encima. Que lleva en España 3 años. Que también residió en Italia 6 meses. Que se arrepiente de los hechos. No ha vuelto a cometer más delitos. Que en su país era electricista y trabaja de lo mismo. Que gana 1200. Que su familia está en su país y les manda dinero.

Visto el reconocimiento de los hechos se da por reproducida la pericial toxicológica, y documental, renunciando al resto de la prueba.

Valoración de la prueba.- A través de la prueba practicada en el acto del juicio oral se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado.

En primer lugar nos encontramos con que el acusado, en el juicio oral reconoció la totalidad de los hechos, en concreto haber vendido una papelina con cocaína a un turista el día de los hechos en el mismo lugar y hora.

En el Folio 47 de las actuaciones, obra informe expedido por Instituto nacional de toxicología no impugnado del que se deriva que la sustancia que le fue intervenido al acusado eran 0,405 gramos de cocaína con una riqueza en base del 30,5% +- 1,7%, lo cual supone una cantidad total del cocaína base de 1,24 g +-0,007 g.

La prueba practicada, sucintamente reproducida, conduce a concluir que el acusado vendió una papelina con cocaína a un turista a cambio de 60 euros. Lo dicho se infiere de la prueba personal practicada, en concreto del reconocimiento de hechos por el acusado y de la pericial.

En consecuencia, la hipótesis de acusación ha resultado probada, sin que tras el examen de la prueba practicada pueda accederse a una conclusión alternativa diferente.



SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, del art. 368, párrafo segundo, CP.

Sanciona el citado precepto a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

El subtipo privilegiado del último párrafo del precepto permite imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Nos hallamos en el presente caso ante un supuesto de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud.

El acusado, en efecto y tal y como ha quedado acreditado, vendió a un turista una papelina conteniendo cocaína con un peso neto de 0,405 gramos y una riqueza del 30,5%, a cambio de 60 euros.

Concurren todos y cada uno de los elementos típicos, tratándose la cocaína de una sustancia de las incluidas en los catálogos internacionales como estupefaciente, entre las sustancias ilícitas que causan grave daño a la salud.

La concentración de sustancia psicoactiva de la bolsita entregada por el acusado supera el mínimo establecido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2003, fijado en 50 miligramos.

El acusado, conocía, asimismo, que se hallaba vendiendo cocaína y que la misma es una sustancia de tráfico ilícito, cataloga como sustancia dañina para la salud pública, como se desprende de la actividad que llevó a cabo y del modo clandestino con que la desarrolló.

En el presente caso concurre el subtipo privilegiado de menor entidad contemplado en el segundo párrafo del art. 368 CP, porque el acusado portaba una única bolsita de cocaína y no se ha puesto de manifiesto en el plenario que el acusado se dedique habitualmente a la actividad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

Como recuerda la STS de 14 de febrero de 2013 'el precepto art. 368.2, vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS 1230/2011 de 16.11 ).' Repárese en que el artículo 368 del Código Penal, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad De hecho, su origen etimológico -de la voz latina 'excarpsus'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, e fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

También indicábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo, que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo'.

En la misma línea, la STS 1131/2011, de 31 de Octubre, resume la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto 'entidad de hecho' que se ha identificado con carácter general, a estos efectos, con la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.

Como referencia, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico, considerando de aplicación el subtipo atenuado cuando se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa (vid, STS 731/2011 y 879/2011). Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concreto atribuido en la cadena de producción desde la elaboración a la entrega final al consumidor, apreciándose el subtipo atenuado en los supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes (vid, STS 32/2011). Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina (vid, STS 731/2011).

En este sentido, la sentencia del TS de 18 de octubre de 2011 establece que 'la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho.

Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa'.' En el presente caso, como se ha justificado, se está ante un acto de tráfico de cocaína de escasa cuantía y concentración, no consta la habitualidad, y se trata de un acto en el último eslabón en la cadena de tráfico ilícito, lo que justifica la calificación de los presentes hechos conforme al subtipo atenuando del art. 368, párrafo segundo, del Código Penal.



TERCERO.- Del delito así descrito es autor el acusado, Sixto , por resultar el ejecutor material de la conducta típica, que ha realizado con pleno dominio del hecho, de acuerdo con el art. 28 CP.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que resulta de aplicación la regla 6ª del art. 66.1 CP, que permite recorrer el marco penal en toda su extensión.

Por lo que se refiere a la individualización se considera que visto la cantidad de droga suministrada, y encontrándonos ante un acto de menudeo, y no constando la habitualidad, procede la pena dos años de prisión; y sesenta euros de multa, con un día de responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, para el caso de impago.

Según lo dispuesto los arts. 127 y ss. y 374 CP, procede el decomiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida, a los que deberá darse el destino legal, conforme al art. 374 CP.

Por lo que se refiere a la interesada sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español, conforme al art. 89 CP, procede acordarla. De este modo la pena impuesta supera el límite mínimo exigido en el citado precepto. Consta que en fecha 2 de septiembre de 2019 (folio 5) el acusado se hallaba en situación administrativa irregular en territorio español. Según sus propias manifestaciones y se desprende de la documentación aportada, el acusado carece de arraigo familiar en España, y medios lícitos de vida, encontrándose su familia en su país de origen. No se ha aportado por la defensa acreditación sobre la procedencia de los ingresos que dice tener el acusado. Por ello, procede acordad la sustitución de la pena de prisión por expulsión de España, con prohibición de entrada por periodo de 5 años.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la condena del acusado al pago de las costas devengadas en este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Condenamos al acusado, Sixto , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de menor entidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de dos años de prisión y multa de sesenta euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de prisión.

Y al abono de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.

Decreto el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida. Decreto el comiso del dinero intervenido, al que deberá darse el destino legal que corresponda.

Se acuerda la sustitución de la mencionada pena de prisión por expulsión de territorio nacional, con prohibición de entrada por periodo de 5 años.

Notifíquese la presente resolución personalmente al acusado, así como a las partes personadas con la advertencia de que la misma no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días desde la notificación, con sujeción a lo previsto en los arts. 790 y ss. LEcrim.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen, PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución. Doy fe.