Sentencia Penal Nº 524/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1477/2009 de 25 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00524/2010

ROLLO DE APELACIÓN RP 1477/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE MADRID

JUICIO ORAL Nº 613/08

SENTENCIA Nº 524/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos/as. Sres/as. De La Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dña . MARIA TARDON OLMOS (Presidenta)

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Dña. MARÍA LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

En Madrid, a 25 de marzo de 2010.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral nº 613/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Elias y como apelado el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Magistrada Sra. MARÍA LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 25 de marzo de 2010 que contiene los siguientes Hechos Probados: "El pasado día 16 de diciembre de 2004, el acusado Elias , mayor de edad, sin antecedentes penales, tras disfrazarse con un peluca, perilla y bigote, y portando gafas de sol y guantes, se dirigió al vehículo de su esposa Elisenda que se encontraba aparcado en las inmediaciones de la calle Cristóbal Bordiu, como quiera que en tal momento el coche se encontraba arrancado pero aún no había iniciado la marcha, toco en la ventanilla del conductor, haciendo un gesto Elisenda de que no podía contestar pues no le reconoce y piensa que es una persona que le iba a preguntar; seguidamente, el acusado da la vuelta al coche, abre la puerta del copiloto y mete medio cuerpo en el vehículo abalanzándose sobre Elisenda , a la que tapa la boca y la nariz con algo húmedo, empezando entonces a forcejear Elisenda con tal persona, pensando que era un ladrón; en el curso de tal forcejeo, la perjudicada consiguió abrir su puerta y sacar medio cuerpo fuera, mientras que el acusado la agarraba por el cuello para introducirla nuevamente en el vehículo.

Advertido tal hecho por los viandantes y por los clientes de un bar cercano, acudieron en ayuda de Elisenda , ante lo cual el acusado emprende la huida, no logrando su propósito, pues una de tales personas le pone la zancadilla, y cae al suelo, donde le aprenden. En tal caída, pierde la peluca, momento en que la víctima lo reconoce como su esposo, del que se encontraba separada de hecho en tal momento, y comienza a gritar que era su marido y que la quería matar.

El acusado portaba en el interior de su chaqueta una pistola marca "continental patent" con núm NUM000 del calibre 6,35 a pesar de carecer la licencia de armas y guía de pertenencia .-La pistola llevaba seis cartuchos idóneos para su uso en la misma.

Como consecuencia de tales hechos, la Sra. Elisenda sufrió trastorno de estrés postraumático, necesitando asistencia psiquiatrica y psicoterapia, y su trastorno la incapacitó para el desarrollo de sus actividades habituales durante 384 días, necesitando apoyo psicológico durante el tiempo indefinido, diagnosticado como trastorno de estrés postraumático CIE-10. Se valoran estas secuelas en 10 puntos, siendo el valor del punto conforme a baremo de cada punto de 842,89 haciendo un total de 8.428,9 EUROS. Como lesiones físicas, por los hechos del días 16/12/2004, resultaron dos equimosis en la región del glúteo izquierdo y pequeña equimosis en la región lateral de la pierna derecha, lesiones que precisaron de primera asistencia, tardando en curar 12 días no incapacitando a la Sra. Elisenda para sus ocupaciones habituales."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Elias como autor de un delito de lesiones psíquicas del art. 147.1 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y disfraz, a la pena de PRISION DE DOS AÑOS, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y a que indemnice a la perjudicada en la cantidad de diecisiete mil quinientos noventa y un euros con cuatro céntimos 817.591,04) por los días que tardo en curar, y ocho mil cuatrocientos veintiocho euros con noventa céntimos 88.428,90 euros) mas el 10 % del factor de corrección por secuelas.

Al propio tiempo IMPONGO al mencionado acusado Elias la prohibición de acercarse a Elisenda , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo u ocio frecuentado por la misma a una distancia de 500 metros y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de CUATRO AÑOS.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Elias , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de UNAÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno al expresado acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación procesal de D. Elias , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, impugnando el Ministerio Fiscal y el Procurador D. Emilio Martínez Benítez en nombre y representación de Dña. Elisenda .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso .

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada por el Juzgado de lo Penal 10 de Madrid, sentencia en fecha 12 de junio de 2009 por la que se condena al acusado Elias como autor de un delito de lesiones psíquicas y un delito de tenencia ilícita de armas, se alza en apelación la defensa del acusado alegando:

1) Error en la valoración de la prueba en relación a determinados hechos, en unos casos recogidos en la Sentencia sin sustento probatorio o a través de razonamientos ilógicos y en otros omitidos a pesar de no ser controvertidos. Violación del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

2) Error en la apreciación de la prueba en relación a la existencia de estrés postraumático e infracción de ley por errónea aplicación del artículo 147.1º del Código Penal al omitirse el resultado lesivo, elemento objetivo del tipo.

3) Infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 147.1 y 16.1 del Código Penal , inexistencia de dolo directo o eventual. Incongruencia de la Sentencia con el auto de apertura de juicio oral y auto de transformación donde se excluía el delito recogido en el artículo 147.1 del Código Penal por falta de indicios de dolo tendente a la causación de una lesión psíquica.

3) Error matemático en el cálculo de la pena correspondiente al delito de lesiones

4) Infracción de ley por inaplicación del artículo 565 del Código Penal en relación al delito de tenencia ilícita de armas.

5) Procedencia de la aplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Recurso impugnado por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Como dice la STS 1415/ 2003, de 29 de octubre , lo que el derecho a la presunción de inocencia del Art. 24.2 CE exige al tribunal de instancia tiene un triple contenido:

1º. Que haya prueba con un contenido de cargo (prueba existente).

2º. Que esa prueba de cargo haya sido obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas de la Constitución y de la Ley procesal (prueba lícita).

3º. Que tal prueba de cargo existente y lícita sea razonable y razonadamente considerada como suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

En el presente caso ha existido una prueba de cargo, prueba que consistió en la declaración del acusado, de la víctima, de los testigos, peritos y abundante documental entre la que se encuentran los informes médicos sobre los padecimientos que presentaba la víctima.

Reconoce la sentencia recurrida que tal prueba se prestó en el mismo acto del juicio oral, es decir, añadimos nosotros, con todas las garantías propias de dicho acto, garantías que son las que venimos considerando como justificadoras de que sean, como regla general, esas pruebas realizadas en tal acto solemne las únicas aptas precisamente para contrarrestar la presunción de inocencia establecida en nuestra ley fundamental como un derecho en favor del reo.

Así pues, nos encontramos aquí ante una prueba realmente existente y lícitamente obtenida y aportada al proceso. Que el conjunto de la practicada en el juicio oral sea o no suficiente para justificar la condena es algo sobre lo que habrá de resolver el Juzgador de instancia de modo razonado, tal y como así se hace en la sentencia recurrida.

La defensa del acusado denuncia que ha habido una errónea valoración de la prueba, consistiendo su pretensión en tratar de sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia (STC 21 diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez" a quo", sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por 1º inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3º Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Pues bien en el presente caso, tras el visionado de la grabación judicial del acto del juicio y el examen de las actuaciones, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo, consistente en la declaración de la denunciante, que ha sido persistente, coherente y firme, la testifical de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral y los partes de asistencia facultativa e informes forenses médicos.

Así pues, nos encontramos aquí ante una prueba realmente existente y lícitamente obtenida y aportada al proceso.

Pasemos a analizar separadamente las causas invocadas en el primer motivo del recurso de apelación interpuesto. Se impugnan los siguientes relatos que se contienen en la resolución objeto de impugnación:

-Que el acusado da la vuelta al coche, abre la puerta del copiloto y mete medio cuerpo en el vehículo abalanzándose sobre Elisenda , a la que tapa la boca y la nariz con algo húmedo"

Dicho relato es mantenido por la denunciante y por la testigo, Doña Marisol , quien en el acto del juicio oral mantuvo que: "el día 16 de diciembre de 2004 iba con su vehículo, escuchó unos gritos de socorro y auxilio. Dejó su vehículo en marcha y se bajó del mismo. Que vio un señor que le había puesto un trapo en la boca a una señora. Sacaron a la señora del coche y fueron a pedir ayuda a un bar que había abierto. Que el señor agarraba a la señora, le tenía medio cuerpo fuera del coche y la agarraba del cuello, con un trapo en la boca".

Es cierto que el resto de los testigos no observaron la existencia de trapo o tela pero ello no implica que no fuera utilizado pues la posición de dicha testigo que fue la primera que auxilió a Elisenda , se encontraba más cercana y pudo ver todo lo sucedido. Lo cual no ocurrió con el resto de los testigos.

El hecho de que dicho trapo o tela no apareciera , tampoco implica que no fuera utilizado, pues aún cuando la persecución fue inmediata y el mismo no apareció pese a ser buscado por alguno de los agentes de policía que comparecieron al acto del juicio oral, pudo haber sido rápidamente hecho desaparecer. Así el agente de policía nacional número NUM001 declaró que: "buscaron un trapo por el lugar de los hechos" y el agente número NUM002 "respecto del trapo no recuerda si buscaron el mismo. Sabe que posteriormente fue otro indicativo a buscarlo al lugar"

Por otro lado en la sentencia se recoge que dicho trapo estaba húmedo, pero no se especifica que estuviera impregnado de sustancia alguna. Por lo que no era preciso que el acusado portara algún tipo de envase que contuviera alguna sustancia específica.

En la declaración de la víctima, en este punto, no se observa ninguna discrepancia, manteniendo la misma versión en las distintas ocasiones en que prestó declaración. Y así:

-ante los agentes policiales, folio 11 de la causa mantuvo que: "le aproximó a la nariz un pañuelo húmedo con el cual presupone pretendía dormirla o drogarla. Que al intentar soltarse de la mano que le apoyaba el pañuelo en la boca se lanzó hacia su puerta con intención de escapar.... Que al sentirse cogida del cuello comenzó a chillar, lo que dio lugar a que unos clientes de un bar salieran a ver lo que pasaba, el individuo que la estaba cogiendo al verlos echó a correr pero ella siguió chillando.... "

-en declaración llevada a cabo ante el juez instructor, folio 130 de las actuaciones, explicó que: "al oír gritos y el coche subirse en la acera, el se dio la vuelta y cogió eso no sabe si era un trapo o algo así, solo sabe que era algo, algo como una tela, como un trapo, no sabe, que el olor era olor, como si fuera, un éter, o algo así...":

-en el acto del juicio oral declaró que: "que esa persona le tapó la boca y la nariz con algo que estaba húmedo........... Cuando vio que la gente empezó a salir de un bar que había al lado y gente que venía caminando por la calle, volvió a dar la vuelta, cogió con lo que le estaba tapando la nariz y la boca y salió corriendo."

De tal modo que la declaración de la víctima, es persistente, coherente y sin fisuras y viene corroborada por el testimonio objetivo e imparcial de la indicada testigo. De tal modo que frente a las alegaciones exculpatorias del acusado la juzgadora de instancia se ha inclinado en este punto en dicho acerbo probatorio.

-"la perjudicada consiguió abrir su puerta y sacar medio cuerpo fuera, mientras que el acusado agarraba por el cuello para introducirla nuevamente en el vehículo. "

Hecho probado que la Juzgadora de instancia basa en el testimonio de la víctima, quien en el acto del juicio relató: "que como el coche estaba arrancado pero sin salir y era un coche automático, al quitar el pie se subió el coche a la acera. Abrió la dicente la puerta y sacó la mitad del cuerpo fuera. La persona empezó a cogerle por el cuello, la dejó y se dio la vuelta para intentar introducirla otra vez en el coche. Cuando vio que la gente empezó a salir de un bar que había al lado y gente que venía caminando por la calle. Cogió con lo que estaba tapando la nariz y la boca y salió corriendo..."

Lo cual concuerda con su declaración policial, folio 11 de las actuaciones: "se lanzó hacia su puerta con intención de escapar, pero el individuo volvió a rodear el coche cogiéndola de nuevo por el cuello..."

Y ante el juez instructor, folio 130 de la causa.

Versión que es corroborada nuevamente por el testimonio objetivo e imparcial de la testigo Marisol , quien en el acto del juicio mantuvo que: "que el señor agarraba a la señora, le tenía medio cuerpo fuera del coche y la agarraba del cuello, con un trapo en la boca...".

Además respecto a dicho dato constan los siguientes testimonios:

- José mantuvo en el acto del juicio oral que: "al salir a la calle vio a una persona con el coche subido a la acera y con medio cuerpo fuera del coche. Vieron a un individuo con medio cuerpo dentro del coche. El hombre salió corriendo porque empezaron a increparle...."

- Ramón : "...Vio a una señora que estaba dentro del coche, con medio cuerpo fuera. Que él tiene un bar en frente. La chica tenía el coche arrancado, iba a salir, tenía la marcha puesta. Un hombre la intentó coger...Que un hombre con peluca, gafas negras y guantes intentó coger a la señora. Que ellos la ayudaron..."

No observando esta Sala ninguna discrepancia en cuanto a este extremo, puesto de manifiesto en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Y el hecho de que la víctima, no presentara marcas o hematomas en la zona del cuello, no implica que ésta no fuera agarrada por dicha parte del cuerpo, independientemente de la intensidad desplegada en dicha acción, o los impedimentos que a través del forcejeo con la víctima, impidieron que dicha intensidad fuera mayor. Por otro lado la víctima mantuvo que vestía "un jersey alto", lo cual pudo mitigar el resultado lesivo de dicha acción ejercida contra dicha parte del cuerpo.

TERCERO.- Segundo motivo invocado en el recurso: "error en la apreciación de la prueba , en relación con la existencia de estrés postraumático e infracción de ley por errónea aplicación del artículo 147.1 CP al omitirse el resultado lesivo, elemento objetivo del tipo."

Se discute por el recurrente la existencia de estrés postraumático en la víctima.

Al respecto a lo largo de la causa, se han llevado a cabo varios informes periciales.

La sentencia tiene en cuenta a la hora de determinar la existencia de lesiones psíquicas los diversos informes del médico forense D. Luis Andrés , folios 547, 549 y 576 y de la doctora Eulalia , médica forense especialista en psiquiatría, folio 807.

La Juzgadora de instancia explica que pese a las alegaciones de la defensa en el sentido que la perjudicada ha simulado la afectación psíquica, dicha posibilidad queda descartada:

-porque el hecho base del que derivarían dichas consecuencias lesivas ha quedado acreditado por los numerosos testigos que los presenciaron, quienes además relatan que tras los hechos Elisenda estaba muy nerviosa, y que tal estado aumenta cuando reconoce a su agresor e incluso no puede hablar ni comunicarse con ellos en un primer momento. Tratándose de unos hechos graves, en sí mismos y máxime cuando son ejecutados por una persona con la que ha mantenido una relación sentimental, incluso teniendo un hijo común con el mismo.

-La simulación además la descarta, basándose en el informe pericial del doctor Luis Andrés , quien además de en sus informes descarta dicha posibilidad, en base a la observación y exploración de la paciente y además fundamentado en criterios científicos, y en el acto del juicio oral a preguntas de las partes explicó que: "...en su informe se hace constar el tratamiento médico que sigue la paciente. Se ratifica en toda la sintomatología que aparece en el informe. Es condición indispensable para que haya un estrés postraumático que haya una serie de síntomas que hayan desencadenado ese estrés postraumático. Que la causa única del estrés postraumático es el episodio violento sufrido por Elisenda . Que se realizaron tres informes para decir lo mismo a instancias del juez de instrucción o de alguna parte. Mantuvo varias entrevistas con Elisenda para emitir el informe, fueron bastantes entrevistas. Preguntado si Elisenda es una persona manipuladora o si hubiera podido manipular los síntomas, manifiesta que todo lo contrario, la mujer quería mejorar de su estado, no intentó exagerar nada a pesar que algunas veces trataba el forense de que exagerara los síntomas y nunca lo hizo. .."

- La doctora Eulalia , médico forense especialista en psiquiatría, quien vio a la paciente unos años después de ocurrir los hechos, en cuyo momento en la exploración que realizó a Elisenda no apreció síntomas de estrés postraumático. Explicó en el acto del juicio oral que: "apreció un trastorno de la ansiedad. Que toda la documentación que se le aporta constan varios informes médicos y psicológicos en los que se diagnostica estrés postraumático después de los hechos que tuvieron lugar. ... Que ella si hubiera visto rasgos de manipulación en la paciente lo hubiera plasmado en el informe. Que se tiene en cuenta siempre que las personas tienden a magnificar lo que le pasa en medicina forense."

Frente a ambos informes, a instancia de parte, el doctor Florentino , mantuvo en el acto del juicio oral:

"emitió un informe pericial respecto del matrimonio forzado por las partes, respecto a la guardia y custodia del niño. Llevó a cabo un informe en las medidas provisionales. Se entrevistó con ambos progenitores para ver, dada la situación familiar, lo que podía ser más de acuerdo con las necesidades del niño. Que había un procedimiento penal anterior pero no entró al mismo. ... que tanto la trabajadora social como el dicente vieron manipulación y lo hizo constar en su informe. Que se afirma y ratifica que el rasgo de la paciente femenina era manipulador. "manifiesta que la Sra. Elisenda tenía planificado realizar un master o un curso de medicina laboral. Se planteaba el problema de la capacidad de disponer de tiempo para atender al niño. Que la madre veía al niño a la hora de comer porque no tenía tiempo materialmente para verlo. El grado de desesperación era por la falta de tiempo para atender al niño y hacerlo compatible con su vida laboral, con sus estudios. "

Observó ansiedad bastante normal, y si él hubiera detectado estrés postraumático lo hubiera hecho constar y le hubiera hecho otro tipo de pruebas.

Pero no se sabe exactamente la fecha, en que llevó a cabo la entrevista, por lo que ello no implica que no lo sufriera. Y que él mismo explicó "que no sabe si o que hace constar en su informe fue después de diciembre de 2004."

Por otro lado al final de su interrogatorio explica que "cuando los padres no se ponen de acuerdo en quién se queda con el niño intentan hacer todo lo posible para quedarse con el niño cada parte.

De lo que se desprende que la propia madre, podría haber manipulado, falseado o fabulado en la entrevista mantenida con dicho forense a efectos de favorecer las consecuencias en orden al tema que se debatía en aquel procedimiento, relativo a la guarda y custodia del niño. Pero ello no implica que la madre fuera mentirosa o manipuladora en cuanto a los hechos denunciados en este procedimiento.

-Informe del doctor Maximiliano , quien llevó a cabo un informe en el que no se entrevistó con la paciente. Y se basa para ello "en el estudio de los documentos médicos que le aportaron. Que la conclusión de su informe es que la paciente no sufría un estrés postraumático. Que la conducta que la paciente había llevado no era compatible con el trastorno de estrés postraumático. Que debería haber sido evaluado el estado psíquico de la paciente".

Pero es que de los informes periciales obrantes en la causa se desprende que si que fue valorado.

Además dicho doctor explicó en el acto del juicio oral que: "no sabe si tuvo en cuenta el documento donde consta que un médico del Gregorio Marañón diagnostico el estrés postraumático. Que si hay un médico que lo diagnostica es un documento médico. "

A preguntas del fiscal, contesta que si un médico diagnostica el estrés postraumático es un diagnostico médico, que él estudia documentos psicológicos, que estos no pueden hacer diagnósticos médicos, aunque si un médico, y preguntado si ante un informe pericial con exploración del paciente y un informe pericial basado en un estudio de documentos, cual tiene mayor valor, responde que "un estudio documental carece del elemento nuclear que es la exploración directa del paciente."

Con lo cual todo queda dicho. Ya que el mismo no llevó a cabo dicha exploración directa de la paciente, frente a los informes elaborados por el Doctor Luis Andrés y Eulalia , que si que llevaron a cabo dicha exploración, además en varias ocasiones.

CUARTO.- Como tercer motivo del recurso se invoca infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 147.1º y 16.1 del Código Penal . Al no concurrir dolo directo o dolo eventual.

Se alega por la defensa que el delito de lesiones psíquicas no se produce en aquellos supuestos en los que la acción delictiva está encaminada a causar males distintos a la lesión psíquica, debiendo ser la consecuencia final de una acción que normalmente no se agota en un solo acto sino en una conducta metódica, constante, fría y calculada, lo cual no se produce en el presente supuesto.

La STS de 16 de julio de 2003 , establece que para extender el análisis en el sentido de que, en el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir "normales" correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal , que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente al delito de agresión. Será necesariamente la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente delito de agresión o, si por el contrario, la conturbación psíquica, por la intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido como autónomo y, por lo tanto subsumible en el delito de lesiones.

Resulta patente que toda agresión personal produce, además del correspondiente resultado típico contra la propiedad, en el caso de robo con intimidación, la libertad, en otros delitos, una conturbación anímica en ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza , temor, incluso, angustia consecuencia natural del hecho agresivo. El legislador prevé esas consecuencias y las contempla en la determinación del reproche correspondiente al delito. Pero también es posible que esos resultados de la agresión superen esa consideración normal de la conturbación anímica y permitan ser consideradas como resultados típicos del delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de agresión merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones y la concurrencia de los demás elementos típicos del delito de lesiones, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad.

En consecuencia en un correcto entendimiento el tipo penal de las lesiones exige como presupuesto una lesión corporal que debe tener además consecuencias en la integridad corporal, en la salud física o en la salud psíquica. Dicho de otra manera sólo se subsumen bajo el tipo penal del artículo 147 del Código Penal los supuestos en los que la lesión corporal causada tenga una determinada gravedad resultante de sus consecuencias sobre la integridad corporal, la salud física o la salud mental. Estas consecuencias mediatas de la lesión corporal son las que difieren -junto con la exigencia del tratamiento médico-el delito de lesiones de la falta del artículo 617.1 del Código Penal , pues operan como factores determinantes de la gravedad del resultado de lesión.

En la doctrina se ha considerado que una lesión corporal se debe apreciar siempre que exista un daño en la sustancia corporal, una pérdida de sustancia corporal, una perturbación de las funciones del cuerpo, o una modificación de la forma de alguna parte del cuerpo. Pero, fuera de estos casos, también se ha entendido por lesión la producción de malestares físicos de cierta entidad, como la producción de temor o de asco. Este mismo criterio se mantiene en la STS 23.11.05 , en la que se concluye que: "...la condena por un delito autónomo de lesiones psíquicas requerirá la concurrencia, de al menos dos condiciones: una, objetiva, por existir una agresión fuera de lo normal por su intensidad o por su duración o por ambas cosas; otra subjetiva, porque en todo caso tal resultado de lesión psíquica, ha de quedar abarcado por el dolo, aunque se trate de dolo eventual..."

En el caso de autos, el recurrente no cuestiona que D. ª Elisenda sufriera un cuadro de estrés traumático, que ha requerido tratamiento médico, que también, tal y como se argumenta en el anterior fundamento jurídico. Pero lo que en este punto difiere es que dicho cuadro clínico fuera imputable a la actuación del acusado manifestando que los problemas de ella devienen de antiguo y se ha articulado una treta con el fin de perjudicar al acusado, con fabulaciones y maquinaciones.

Dichas argumentaciones no pueden acogerse si consideramos que con anterioridad a los hechos objeto del procedimiento no aparece en las actuaciones ni dato ni elemento alguno, ni lo señala el recurrente, que pueda indicar que Elisenda , con anterioridad a los hechos que nos ocupan, sufriera trastorno psíquico alguno. Encontrando la siguiente documentación objetiva :

-informe de Hospital Gregorio Marañón, Programa ATIENDE de fecha 14 de abril de 2005, desde donde es derivada del Punto de Coordinación de las Ordenes de Protección de Víctimas de Violencia con diagnostico de trastorno de estrés postraumático y problemas relativos al grupo primario de apoyo.

-informe de unidad de psiquiatría social (Doctor Argimiro ) de la Comunidad de Madrid de fecha 10 de noviembre de 2005 en el que se refleja haber sido evaluada en junio y julio de 2005, objetivándose un trastorno de estrés postraumático.

-informe de la unidad psicosocial de 21 de septiembre de 2005 en el que consta la asistencia de Elisenda a dicha unidad donde inicia terapia el 29 de junio de 2006 y finaliza el 30 de agosto de 2007 por cambio de domicilio.

- informe de D.ª Eulalia , especialista en psiquiatría de la Clínica Médico Forense de Madrid, de 9 de febrero de 2008, en el que se concluye que "tras la exploración llevada a cabo en la informada podemos señalar que con relación a los hechos que vivió en octubre de 2004 (parece que se ha producido un error, pues los hechos ocurrieron en el mes de diciembre de 2004) la clínica que nos ha expuesto y la propia situación vivida serían compatibles con un cuadro de ansiedad, tipo trastorno de estrés postraumático. En este sentido la informada nos relata la presencia de pensamientos recurrentes respecto a los hechos. La clínica mencionada ha podido ser influida por un estado de ansiedad previo y de conflictiva matrimonial, ante la falta de resolución respecto a la custodia de su hijo menor. Respecto a la evolución de esta alteración debemos señalar que el cuadro diagnosticado tiene un curso variable en el que interviene la propia naturaleza del agente traumático, las características de personalidad del sujeto que lo experimenta, un nivel previo adecuado de adaptación y un buen apoyo familiar y social, factores todos ellos que junto a una personalidad de base sin patología digna de reseñar, aparecen de forma positiva en el caso que nos ocupa."

-E informes del doctor D. Luis Andrés , que además del informe sobre las lesiones físicas de fecha 21 de diciembre de 2004, elabora al menos otros tres informes de fecha 24 de septiembre de 2005, 29 de septiembre de 2005 y 3 de enero de 2006, donde se constata que la denunciante, sufrió dicho estrés postraumático .

Las consideraciones anteriores vienen a coincidir sustancialmente con los informes periciales ratificados en el plenario. Peritos imparciales cuyas conclusiones no se ven desvirtuadas por el informe elaborado por el Doctor Florentino quien elaboró un informe en relación al tema de la guarda y custodia del menor, para el Juzgado de Familia, y que en base a un cuestionario y test, determina que " Elisenda fabula" y el informe del Doctor Maximiliano , quien no se entrevista con la paciente, y tras el examen de la documentación determina que "no sufrió estrés postraumático."

Como ya se ha puesto de manifiesto en el anterior fundamento de derecho, se considera probado y acreditado que Elisenda sufrió dicho "estrés postraumático".

Los antecedentes anteriores unidos a que como acertadamente fundamenta la resolución impugnada de las declaraciones e informes obrantes en la causa se desprende que con anterioridad a los hechos la víctima no presentaba ningún signo de la enfermedad diagnosticada, desencadenándose los síntomas a raíz de los hechos denunciados, con entidad suficiente, para ocasionar dichas lesiones psíquicas (como han venido a coincidir los peritos ) evidencia la relación de causalidad entre la acción del acusado y las lesiones psíquicas causadas a la víctima, dándose todos los elementos del tipo penal aplicado, 147.1, que tipifica la conducta del que por cualquier medio o procedimiento causare a otro lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental. Compartiéndose al respecto las acertadas argumentaciones de la resolución impugnada.

Y todo ello con independencia que el auto que acordó la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado y el auto de apertura del juicio oral, se refirieran al delito de maltrato del artículo 153 y no al delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1º del Código Penal . Pues entre ambos delitos se produce homogeneidad en el bien jurídico protegido.

Por ello se desestima este motivo del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Se invoca error matemático en el cálculo de la pena correspondiente al delito de lesiones. Por cuanto la pena mínima de la mitad superior del delito básico de lesiones es la pena de prisión de un año y nueve mees y no la pena de dos años de prisión.

En la sentencia de instancia se recoge en el fundamento de derecho sexto que se impone la pena del tipo básico aplicado en su mitad superior en orden a la concurrencia de dos circunstancias agravantes (disfraz y parentesco) y al tener en cuenta que el acusado no tiene antecedentes penales y que no existen otras razones de agravación distintas de la que conforman el tipo delictivo, por lo que resulta adecuada la pena mínima de dos años de prisión.

El tipo básico de lesiones, prevé la pena de seis meses a tres años de prisión, al aplicar la pena en su mitad superior el marco penológico estriba entre un año, nueve meses y un día y tres años de prisión. Siendo efectivamente la pena mínima posible la de un año, nueve meses y un día por lo que es esta la pena a imponer, al no haber motivado la juzgadora de instancia motivos de agravación que obliguen a imponer la pena en un grado superior al mínimo, sino todo lo contrario.

Por ello dicho motivo procede ser estimado.

SEXTO.-Como quinto motivo de apelación se alega por la defensa, infracción de ley por inaplicación del artículo 565 del Código Penal en relación al delito de tenencia ilícita de armas.

El delito de tenencia de armas es referido a la disposición por el acusado a título dominical, no de una forma ocasional o esporádica, de un arma de fuego obtenido a partir de un arma reglamentaria, concepto que tienen las pistolas como la que portaba el acusado marca "continental patent" con número NUM000 del calibre 6,35 a pesar de carecer de licencia de armas y guía de pertenencia. La pistola llevaba seis cartuchos idóneos para su uso, ST del TS 2ª 2 de diciembre de 2000 .

La defensa de Elias ha solicitado la aplicación del artículo 565 del Código Penal , que posibilita la imposición de la pena inferior en grado, siempre que de las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar el arma con fines ilícitos. Se trató de un supuesto cuyo antecedente se encuentra en el artículo 256 de Código Penal de 1973 , que comprendía todas las figuras de la sección y contemplaba tres hipótesis: la escasa peligrosidad social del reo; la existencia en contra suya de amenazas graves de agresión ilegítima y la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos, refundidos en el Código vigente en una sola circunstancia, TS 2ª 27 de abril de 2004 .

El acusado justifica la posesión de dicha arma en un alegado robo sufrido en su consulta, del que no existe prueba objetiva alguna, pues ni se denunció ni probó más que por sus propias manifestaciones, y las de su actual pareja. Igualmente narra una historia sobre "desaparición de dinero, una cuidadora del niño, que era rusa, miedo a que le secuestraran al hijo...." Meras hipótesis o alegaciones no justificadas en modo alguno. Y por último al portar gran cantidad de dinero, unos cuatro mil euros, parece que el llevar el arma le daba seguridad.

En la sentencia de instancia se rechaza la aplicación de dicho supuesto atenuado pues no es que la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos no se haya acreditado sino que existen elementos para hacer la inducción contraria , tales como que portaba el arma en la vía pública, llevaba cartuchos en su interior, y la portaba precisamente durante la comisión de una agresión que no surge de una manera inopinada sino planificada, pues acude al lugar en el que sabía o suponía que encontraría a su mujer e iba disfrazado para evitar su identificación.

Argumentos que comparte esta Sala, a los que ha de añadirse que el cargador del arma estaba lleno de balas, en concreto seis, tal y como expuso en el acto del juicio oral el agente de Policía Nacional número NUM002 . Por lo expuesto considera el Tribunal que ni las circunstancias del hecho, ni del culpable evidencian la ausencia de intención que justifica el tipo atenuado que, por la propia literalidad del precepto legal, ha de ser clara, manifiesta y fácilmente perceptible.

SEPTIMO.- Por último se invoca la aplicación del artículo 21.6 del Código Penal . Cuestión novedosa que se plantea por la defensa en el recurso sin que sea cierta la alegación contenida en el mismo en el sentido que ya se pusieran de manifiesto por la acusación particular y por la defensa como cuestión previa en el acto del juicio oral. Pues lo que ocurrió fue que la acusación particular renunció a la acusación de detención ilegal para evitar más dilaciones con los consiguientes perjuicios para su cliente, añadiendo el letrado de la defensa que su cliente igualmente lleva todo este tiempo soportando la pena de banquillo.

Pero independientemente de ello hay que decir que en cuanto a la atenuante analógica por dilaciones indebidas, la STS de 22 de marzo de 2006 recoge toda la doctrina al respecto, señalando que: "como dice la sentencia TS. 742/2003 , resumiendo la doctrina de esta Sala : " Ciertamente, el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas ".....El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencias estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican". Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Los remedios que se han considerado pertinentes cuando consta una dilación que puede reputarse indebida o excesiva han sido diversos. Si bien esta Sala se ha inclinado, tras el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 21 de mayo de 1999 , por compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal . Este último criterio ya ha sido recogido en Sentencias de esta Sala como es exponente la sentencia 934/1999, de 8 de junio , en la que se expresa, entre otros extremos, que la cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado particularmente controvertido cuando éstas se producen en el curso de un proceso penal en el que no ha operado la prescripción.

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo había establecido en su sesión del 2-10-92 que tal reparación no era posible en el marco del Poder Judicial y que la comprobación de dilaciones indebidas sólo debía servir de fundamento para solicitar el indulto y, eventualmente, una indemnización en favor del acusado. En el reciente Pleno del 21-5-99, la Sala de lo Penal ha considerado necesario modificar este punto de vista. Al menos tres razones sugieren una nueva orientación en esta materia:

a) En primer lugar, es preciso reconocer que desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente compatible con el art. 117 CE y podría vulnerar el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución.

b) Asimismo, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva (art., 24.1 CE ) se comprueba que el derecho de acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la lesión jurídica.

c) Después de la primera decisión del Pleno de la Sala se produjo la reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución expresa a esta cuestión.

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, tenemos que la parte recurrente denuncia un periodo de inactividad de diez meses en el cual el Juzgado de Instrucción no dictó resolución alguna en este procedimiento, sino de mero trámite, dando lugar a una paralización cuyos efectos negativos no deben ser soportados por el acusado. En concreto desde el folio 802 , febrero de 2007 se reitera una práctica de una prueba, interrumpido por la ratificación en fecha 10 de abril de 2007, hasta el folio 806 el día 19 de febrero de 2008 existe una inactividad de más de diez meses en el procedimiento.

Tras el examen de la abundante documental tenemos los siguientes datos objetivos:

-los hechos objeto de enjuiciamiento ocurren el día 16 de diciembre de 2004.

-la causa se remite por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal para su correspondiente enjuiciamiento el día 30 de octubre de 2008 .

-celebrándose el juicio oral el día 14 de mayo de 2009

De lo que se desprende que la instrucción de la causa ha durado casi cuatro años. En concreto cuatro años menos dos meses. Instrucción que no puede calificarse de sencilla, precisando la práctica de pruebas complejas, como los informes periciales acordados por el Juzgado unos de oficio y otros a instancia de las partes. En concreto el informe de la doctora Eulalia tiene fecha 9 de febrero de 2008, y en él a petición del Magistrado del Juzgado de Instrucción número 6 de Madrid , se llevó a cabo dicha prueba pericial para determinar "la existencia o no de alteración o trastorno o lesiones psíquicas en caso afirmativo determinar la relación de causalidad con los hechos ocurridos el 16.12.2004 y existencia de concausas personales que hayan podido o no influir en el posible trastorno."

Se puede afirmar que se ha producido un periodo relevante de paralización de la causa para la práctica de dicha prueba, necesaria y procedente y es obvio que los retrasos expuestos exceden del estándar de la Administración de Justicia y pueden calificase como dilaciones indebidas.

Ahora bien, no puede acogerse como cualificada dicha atenuante, cualificación que obedecería a que el elemento que justifica la atenuación, aparezca con una especial intensidad, que aquí no concurre.

En cualquier caso concurre una circunstancia atenuante con dos circunstancias agravantes, por lo que por aplicación de lo dispuesto en el párrafo séptimo del artículo 66 del Código Penal , no quedan compensadas, al no estimarse de especial cualificación la indicada atenuante, y procede la aplicación de la pena en su mitad superior. No surgiendo ningún efecto atenuatorio en la pena la estimación de dicha atenuante.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso y no apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas de esta alzada de oficio. (Art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Elias contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, se estima la concurrencia de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y se reduce la pena por el delito de lesiones a UN AÑO NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, manteniendo y CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos contenidos en la indicada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Notifíquese a las partes y a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no sean partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria , doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.