Sentencia Penal Nº 524/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 103/2010 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 103/2010

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1280/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 BARCELONA

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas.

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la Ciudad de Barcelona a veinticinco de mayo de dos mil once.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 103/2010 que dimana de las Diligencias Previas nº 1280/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, por delito contra la salud pública, contra Higinio , natural de Gujray (Paksitan), nacido el día 4 de octubre de 1978, hijo de SAbir y de Nasseem, vecino de Barcelona; con NIE nº NUM000 , con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Dª Montserrat Martínez Vargas, y defendido por el Letrado D. Ilidio Fernández Monteiro; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO . El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368.1 CP LO 5/2010 , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de 4 años de prisión, multa de 27 euros, con responsabilidad personal subisidiaria en caso de impago de dos días, accesorias y pago de costas.

SEGUNDO . Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

TERCERO . En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.

Hechos

Se declara probado que Higinio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 20,00 horas del día 8 de abril de 2010, cuando se encontraba en la calle Roser de Barcelona, contacto con Miguel , a quien entrego un paquete que contenía heroína, recibiendo a cambio 9 euros.

Este intercambio fue visto por una dotación de Mossos d'Esquadra que procedieron a la detención del acusado y a interceptar al sr. Miguel , a quien le ocuparon el paquete recibido.

Analizado que fue dicho paquete, contenía 0,149 gramos de heroína con una pureza base de 42%.

Al acusado le ocuparon, aparte de los 9 que se guardo en el bolsillo, otros 29 euros que llevaba guardados en la cartera

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 Código Penal, en la redacción dada por LO 5/2010 .

Dicho tipo penal exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Los hechos se deben incardinar en el artículo 368.2 CP, redactado conforme al contenido de la LO 5/2010 , mas beneficiosa - DPT 1ª y 2ª - toda vez que consta un solo acto de venta, y la cantidad de droga es muy escasa, por lo tanto es acorde con la interpretación que de este tipo atenuado hace la mas reciente doctrina, así la STS 5-4-2010 lo considera aplicable en el supuesto de que la venta constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefaciente; por su parte la STS 14.4.2011 lo aplica en un supuesto de trafico esporádico u ocasional, de tal forma que resulta de aplicación al caso concreto, al no constar otros actos de tráfico.

SEGUNDO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluye que concurren los elementos dichos.

Así y en cuanto al elemento material consta que la sustancia incautada fue heroína, como se contiene en el informe de toxicología que obra al folio 38 y 40 de las actuaciones.

Se alego por la defensa del acusado interrupción de la cadena de custodia, que en el caso de quedar acreditado ciertamente conllevaría el dictado de una sentencia absolutoria. Ahora bien esta tesis no puede prosperar.

Si se analizan los autos, consta al folio 21 de las actuaciones la diligencias de pesaje de la droga incautada; diligencias en la que consta que son los dos agentes intervinientes los funcionarios de Mossos d'Esquadra con numero profesional NUM001 y NUM002 quienes llevaron a la droga a pesar.

Ya en este momento, y antes de ir a comisaría en dicho folio se hace constar que la sustancia incautada era heroína.

El peso arrojado en la farmacia, y envoltorio se corresponde con la descripción de la droga que consta en el informe de toxicología.

Igualmente el agente NUM002 dijo que intercepto al comprador, quien le reconoció que era heroína. Dicha declaración es conforme con el contenido el folio 13 vuelto, cuya firma fue reconocida por Miguel , quién no negó llevar esa sustancia- heroína-

Por ultimo, consta al folio 5 de las actuaciones una diligencia extendida por el agente diferente, en concreto el agente 15880, que no ha sido citado al juicio oral, y quien afirma que se hace prueba indiciaria Drogotest y que ha dado positivo a cocaína.

Esta diligencia en ningún momento puede empañar la fiabilidad de la cadena de custodia, y presumiblemente debe responder a un error, incluso como dijo el Ministerio Fiscal a que diera reacción a un corte con otras sustancias, pero no solo el contenido del folio cinco no consta que ratificado en el acto del juco oral y por tanto su valor probatorio es nulo, sino que además, puede ser un error. No ha aparecido en ningún momento la cocaína y no es lógico que se incaute heroína, porque así lo reconoce el comprador, se pese heroína, se analice heroína y en el paso intermedio en comisaría, se identifique cocaína.

Este Tribunal no tiene duda que la misma heroína que se incauto fue la analizada.

Respecto al acto de venta, negado directamente por el acusado, los funcionarios de Mossos d'Esquadra fueron claros y resaltaron como vieron el intercambio. Añadir que el segundo agente fue muy clarificador, y así cuando fue preguntado si lo que se intercambiaron entre ambos fue un cigarro - hecho reconocido por el acusado y el comprador - negó tajantemente, diciendo que no vio ningún cigarrillo.

Hay por tanto un intercambio, acreditado de tal forma que al acusado el ocuparon, en el bolsillo, el dinero que acababa de recibir, efectuando a continuación el intercambio, hechos vistos por el primer agente y que si bien se pudo ocultar momentáneamente para no ser visto, lo esencial no es lo que no vio, sino precisamente lo que vio, y lo que vio fue el intercambio dicho.

De otra parte, el otro agente, que estaba a escasos metros paró al comprador ocupándole la droga.

Para terminar, consta que el testigo reconoció a los agentes de Mossos d'Esquadra, en el momento de su detención, que acaba de comprar al acusado, manifestación documentada y reconocida por el testigo, que es coherente con lo dicho pro los agentes

TERCERO. Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

CUARTO. Individualización de la pena

Por aplicación de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la LO 5/2010 , al ser el redactado más beneficioso, procede su aplicación, dado que el delito del artículo 368.2 CP por el que se debe condenar tiene asignado una pena en abstracto de 1 año, 6 meses de prisión a 3 años y multa.

En este caso, al pena debe aplicarse en su mitad inferior, y dentro de esta en 1 año y 9 meses, al no concurrir circunstancias que aconsejen la imposición en su límite inferior,

QUINTO. Comiso

De conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el 367 ter de la Lecrim, procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia incautada, así como el comiso del dinero que le fue ocupado al acusado.

SEXTO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Higinio responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, subtipo atenuado de escasa entidad,0.

ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES DE PRISION, VEINTE EUROS DE MULTA con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas.

Precédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.