Sentencia Penal Nº 524/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 87/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 87/2012

Diligencias Previas nº 1803/20120

Juzgado de Instrucción nº 4 de Coslada

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS:

Don Alejandro María Benito López

(Presidente)

Doña María de la Cruz Álvaro López

Don José María Casado Pérez

SENTENCIA Nº 524/2012

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil doce

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado en el día 30 de noviembre de 2012, la causa seguida con el número 87/2012 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 1803/2010 del Juzgado Mixto número 4 de Coslada, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Onesimo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1980, hijo de Francisco y de Sebastiana, natural de Madrid, en libertad provisional por esta causa y con D.N.I nº NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y de ignorada solvencia; representado por la procuradora de los tribunales doña Mónica Pucci Rey y defendido por el letrado don Manuel Ortega Caballero; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por doña María Dolores Nieto Fajardo , actuando como ponente el magistrado don José María Casado Pérez, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , según redacción operada por LO 5/2010 de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 221,94 euros, con la responsabilidad personal de 4 días de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-El letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, elevando a definitivas las conclusiones del escrito de calificación, si bien modifica de manera alternativa la conclusión II, pidiendo para el caso de condena la aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP por la escasa entidad del hecho; y la conclusión IV, por concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP .

Se declara probado que el acusado Onesimo , nacional de España, mayor de edad, nacido el día NUM000 -1980, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 01:25 horas del día 19 de septiembre de 2010, se encontraba en las inmediaciones del recinto ferial de Mejorada del Campo, y con un evidente ánimo de atentar contra la salud individual y colectiva de terceras personas, vendió a Damaso cuatro bolsitas de plástico que contenían en su interior una sustancia en polvo de color blanco, entregándole éste a cambio dos billetes de 50 euros.

Acto seguido, por agentes de la Policía Local de Mejorada del Campo , se procedió a su cacheo personal portando el acusado en el interior de un bolsillo del pantalón dos billetes de 50 euros procedentes de la venta de las 4 bolsas de cocaína a Damaso , quien entregó a la policía las 4 bolsas que acababa de comprar al acusado.

Analizada oportunamente la mencionada sustancia resultó ser 1,2 gramos de cocaína con una riqueza media del 23%, con un valor estimado en el mercado de 73,98 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa se planteó como cuestión previala suspensión del juicio para la práctica de la prueba propuesta en su escrito de 27/11/2012, presentado tres día antes del juicio, alegando que un cambio de letrado defensor le obligaba a formular la petición, cuya denegación infringiría el derecho a un juicio con todas las garantías del art. 24 CE y sería causante de indefensión.

El tribunal, por providencia de 28/11/2012, denegó la petición de suspensión del juicio porque el cambio de letrado de la defensa, habiéndose formulado escrito de conclusiones provisionales, como era el caso, no puede dar lugar a la retroacción del procedimiento, sin perjuicio de la presentación de nuevas pruebas a practicar en el acto del juicio, por la vía del art. 786.2 LECrim .

Haciendo uso de dicha facultad, la defensa presentó a tres testigos nuevos y un elemento de prueba documental, que fueron admitidos por el tribunal, que denegó la reproducción de la petición reiterando lo anteriormente expuesto y añadiendo que los hechos datan del 19 de septiembre de 2010 y el escrito de calificación de la defensa es de fecha 10/10/2012, previendo la ley que habiéndose formulado dicho escrito solo cabe aportar nuevas pruebas en el acto del juicio oral.

A mayor abundamiento, la pretendida y extemporánea proposición de prueba en cuanto suponía la suspensión del juicio era claramente abusiva porque consistía en la declaración de al menos siete guardias civiles ( TIP NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 -?) (folio 11) , y otros no identificados, así como de cuatro policías municipales y tres testigos amigos o conocidos del acusado; prueba que resulta por otras parte innecesaria porque del atestado se infiere que los guardias civiles y los policías municipales que se proponen como nuevos testigos no participaron en la detención y aprehensión de la droga.

En cuanto al resto de los testigos propuestos por la defensa , tampoco se explicita la razón de su declaración, que en todo caso parece ir dirigida a acreditar que el acusado se mantuvo todo el tiempo con un numeroso grupo de unas 10 a 15 personas y que no se separó del grupo para hacer la venta de las papelinas de cocaína a Damaso .

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, párrafos 1 º y 2º CP , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que resulta más beneficiosa, al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 y Protocolo de modificación de 1972 , suscritos y ratificados ambos por España.

El dictamen del análisis de la droga con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, fue realizado por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios , Área Funcional de Sanidad , Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas, Delegación del Gobierno de Madrid ( folios 103 y 112), sin que fueran impugnados por ninguna de las partes.

El acusado negó los hechos y tanto él como su letrado sostienen, por una parte, que aquél estuvo con un grupo de amigos desde las 22:00 horas hasta la 01:25 horas del día 19 de septiembre de 2010 en que se produjo su detención y que nunca se separó de ellos, negando que lo hiciese para venderle cocaína a Damaso , que no formaba parte del grupo; y por otra, que además de los policías municipales, había varios guardias civiles del Puesto de Mejorada del Campo que fueron quienes le cachearon y se lo llevaron detenido, a pesar de no encontrar droga en su poder. De la detención y , se supone, de la indebida atribución de un delito contra la salud pública, la defensa hace responsable al cabo de la Policía Local de Mejorada del Campo , con carnet profesional nº NUM009 , de quien dijo el acusado y los testigos que presentó en el acto del juicio( su hermano, su cuñada y su pareja ) que le viene acosando desde hace tiempo y que llegó a decirle el día de los hechos, dándole una palmadita en la espalda, 'te hemos pillado'.

La anterior versión exculpatoria carece de credibilidad para el tribunal porque si el acusado se encontraba con un grupo numeroso de amigos y familiares no resulta creíble la afirmación de que en más de tres horas no se separó ni un momento del mismo, y además no hay razón para que el acusado fuese detenido por los guardias civiles si no le encontraron droga en su poder, ni para que el cabo de la Policía Local le dijese 'te hemos pillado', si no había motivo para ello , y menos aún para que participasen de manera concertada un total de 4 policías y algunos guardias civiles en lo que se sugiere que fue una especie de 'encerrona' para atribuirle la comisión de un grave delito de tráfico de drogas. De haber sido la Guardia Civil la que lo detuvo, lo lógico es que hubiesen sido ellos los que se lo llevasen a sus dependencias, y no la policía local, como así sucedió, tal como resulta de las declaraciones de los policías en el plenario y del atestado nº NUM010 de la Policía Local ( folio 18), del que se infiere que el cacheo y detención del acusado fueron llevados a cabo por policías locales, que tras llevar al acusado detenido a sus dependencias , lo trasladaron al Cuartel de la Guardia Civil de Mejorada del Campo, donde hicieron entrega de las bolsitas de cocaína y del dinero intervenido (107 euros), sin que en el atestado de la Guardia Civil se haga referencia a intervención alguna en el recinto ferial por agentes de dicho cuerpo en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento

Sentado lo anterior, el comprador de la droga, Damaso , que no tenía con el acusado ninguna relación previa de amistad o enemistad, aunque lo conocía , de manera persistente y creíble declaró ante la Guardia Civil (folio 9), el juez de instrucción (folio 83) y en el juicio oral que el acusado le vendió 4 bolsitas de cocaína por 100 euros, dando constancia de que eran cuatro bolsas el acta de intervención que obra al folio 21 de las actuaciones firmada por el policía municipal nº NUM011 .

En concreto, afirma Damaso que se acercó al acusado para preguntarle si sabía de alguien que tuviese cocaína, y que como él tenía, le dijo que le diese , entregándole dos billetes de 50 euros al acusado y éste , a cambio, 4 bolsitas de cocaína , ocurriendo todo ello al lado de la carpa cerca de la puerta de entrada. En ese momento, se presentó la Policía Local, a quien le entregó el testigo las 4 bolsitas que acababa de comprar, siendo detenidos ambos y llevados por separado a otro lugar, confirmando con su declaración las manifestaciones de los 4 policías locales que depusieron como testigos, si bien la afirmación del comprador de que adquirió al acusado cuatro papelinas y no dos , resulta más convincente que la que figura en el atestado de la policía municipal , sin que los policías uniformados que vieron la entrega hayan afirmado en el juicio que se trataba solo de dos papelinas, lo que carece de sentido porque , de haber tenido dos papelinas el comprador antes de la transacción , no resulta lógico que comprase otras dos al acusado y, en todo caso, los policías que presenciaron la transacción se encontraban a unos veinte metros de distancia : 'Dos salas como ésta', con referencia a la sala de vistas donde se celebró el juicio, dijo el policía NUM012 al responder a la pregunta de la defensa acerca de la distancia a la que se encontraban cuando tuvo lugar la entrega de las papelinas y del dinero , distancia que permite ver perfectamente la venta pero no el número de papelinas que constituía su objeto.

Los policías uniformados eran el cabo de la policía local nº NUM011 y el policía nº NUM012 ,cuyos testimonios en el plenario fueron convincentes, firmes, sinceros, precisos, coherentes y sin contradicción alguna. Así, el primero de los policías mencionados declaró que, como jefe de equipo, los dos policías de paisano que se hallaban fuera de la carpa en funciones de vigilancia, le informaron por la emisora y teléfono móvil de que habían visto al acusado salir de la carpa y hacer dos intercambios de dinero por droga y que, por tercera vez, salió acompañado de otra persona en dirección distinta a las anteriores. Por tal motivo, se acercó al lugar con su compañero y vieron al acusado con una persona de 'envergadura' ( Damaso ) apoyados en un coche intercambiando algo por dinero. Los detuvieron y a Damaso le encontraron 4 bolsitas de cocaína, mientras que al acusado le ocuparon dos billetes de 50 euros, siendo ambos cacheados previamente por el testigo en presencia de su compañero. En cuanto a sus relaciones con el acusado, el cabo manifiesta que en un control nocturno tiempo atrás le pidieron la documentación , sin nada especial que no fuese una actitud arisca , normal en tales situaciones. Niega que se le parara continuamente y que interviniese la Guardia Civil en el acto de la detención.

El policía nº NUM012 que acompañaba al cabo de la Policía Local , confirma totalmente la versión de éste , viendo al acusado entregar la droga a una persona más corpulenta ( Damaso ), a cambio de dinero, siendo también testigo de la intervención al comprador de 4 las bolsitas de cocaína que le acababa de vender el acusado. Para aclarar lo que dijo en instrucción (folio 137), manifestó que solo lo conocía al acusado de vista y que sus compañeros le dijeron 'que se trataba de una persona que se dedicaba a trapichear con droga y que es conocido en Mejorada de muchos años por dicho motivo'. En tal respuesta no observa contradicción el tribunal, porque en un pueblo de 20.000 habitantes es normal que un policía municipal conozca de vista al acusado y que haya oído rumores de que se dedica al menudeo de drogas. Sobre la presencia del Guardia Civil, el policía manifestó que no estaba presente y que se hicieron cargo del detenido y lo llevaron al cuartel de la Guardia Civil, siendo cacheados el vendedor y comprador por su compañero, el cabo de la Policía Local nº NUM011 , delante del declarante.

Los dos policías locales de paisano números NUM013 y NUM014 relataron que en tres ocasiones vieron salir al acusado de la carpa instalada en la feria sin que fuese acompañado más que por una persona, la primera vez, viendo el primero de los agentes como aquel le entregaba a su acompañante una bolsita de color blanco, recibiendo 50 euros, volviendo a entrar en la carpa; poco después, volvió a salir y vieron lo que parecía otro intercambio; a la tercera vez que salió con un joven grande, avisaron al jefe de grupo, el cabo de la Policía Local nº NUM011 , que procedió a su detención, sin que intervinieran en ella ni en el cacheo, no pudiendo asegurar si participó o no la Guardia Civil. Lo mismo manifestó el policía de paisano nº NUM014 , que afirma no haber visto al acusado con un grupo de amigos fuera de la carpa.

Lo declarado por los cuatro policías locales coincide sustancialmente con el contenido del atestado nº NUM010 elaborado por Policía Local de Mejorada del Campo, donde figuran sendas diligencias ( folios 17 a 19) que vienen a confirmar lo declarado en el plenario, salvo en el número de bolsitas de droga objeto de transferencia por dinero, que figuran dos, cuando el comprador declaró que fueron cuatro y en el acta de intervención de la droga también figuran cuatro ( folio 21) , siendo encontradas 4 bolsitas en poder del comprador, Damaso .

Los testimonios de los 4 policías locales y de Damaso contradicen lo declarado por el hermano, cuñada y actual pareja del acusado, quienes, usando casi idénticas expresiones en lo que parece una lección aprendida, afirmaron que el acusado se encontraba con ellos y con otros amigos, y que en ningún momento mantuvo contacto con Damaso antes de la detención, manteniéndose todo el grupo unido desde las 10 de la noche hasta la detención del acusado a eso de la 01:00 horas, momento en el que estando todos fuera de la carpa apoyados sobre los coches. Se acercó la policía municipal acompañada por la Guardia Civil , que fue quien se llevó al acusado ; preguntaron si le habían encontrado algo a Onesimo ( acusado) , y la Guardia Civil les dijo que no, pero en ese instante 'se acercó el cabo y le dijo 'chaval, ya te he pillado'. El cabo, afirma la testigo Sabina , pareja del acusado, lo tenía acosado y lo había cacheado muchísimas veces, diciendo lo mismo Coral , cuñada del acusado, y Aquilino , su hermano.

Finalmente, la alegación de la defensa de que el acusado sacó de un cajero automático 100 euros ( documental) no es incompatible con haber recibido del comprador de la droga dos billetes de 50 euros, porque el dinero que sacó pudo gastarlo en la feria o dárselo a algunas de las personas que estaban con él.

TERCERO.-Estando acreditada la comisión del delito por parte del acusado, concurre el subtipo atenuado del art. 368. 2º del CP , a cuyo tenor: ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

La STS nº 1391/2011, de 27 de diciembre , en relación con la aplicación del subtipo atenuado introducido por la LO. 5/2010, expresa, citando la STS. 397/2011, de 24 de mayo , que 'el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho'debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido (...). El precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo'. Véase también la reciente STS nº 412/2012, de 21 de mayo .

En el presente caso, resulta evidente la escasa entidad del hecho, ya que la cantidad fue de 1,2 gramos con una pureza media de 23%, lo que con la reducción por índice de eventual error da un total de 0,259 miligramos de cocaína pura, con un valor 73,98 euros, según tasación oficial ; siendo un supuesto parecido al contemplado en la referida STS nº 1391/2011, de 27 de diciembre , cuyos hechos consistían en ' el intento de venta de seis papelinas de cocaína, con un peso total de 1,134 gramos con baja pureza, 38,7% y escaso valor en el mercado'.

CUARTO.-De dicho delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado Onesimo , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según el resultado probatorio analizado en el anterior fundamento.

QUINTO.-En la ejecución del expresado delito, no concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , ni ninguna otra, ya que no se da el supuesto de hecho previsto para la apreciación de la citada atenuante, es decir, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La causa era de tramitación relativamente sencilla, aunque el propio desarrollo del juicio con una duración de dos horas y varios testigos pone de manifiesto una cierta complejidad a pesar de la escasísima droga aprehendida.

Examinadas las actuaciones, se observan los siguientes hitos procedimentales:

El atestado es de fecha 19/09/2010, día de comisión de los hechos., incoándose diligencias previas por auto de 20/09/2010, tomándose diversas declaraciones, una de ellas por exhorto a Madrid respecto a Damaso , que no se pudo practicar por no residir en la capital hasta el 02 /02/2011 (folio 83).

La Agencia Española de Medicamentos fue requerida por dos veces, en fechas 18/11/2010 y 02/02/2011 (folios 93 y 95 ), para que remitiese el dictamen sobre la droga incautada, lo que llevó a cabo el 18/05/2011 (folio 113).

Por auto de 17/10/2011, se acordó la transformación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado ; y el Ministerio Fiscal solicitó en fecha 21/12/2011 la práctica de diligencias complementarias consistentes en un complemento del dictamen pericial (grado de pureza de la droga) y en la declaración de dos policías municipales; acordándose su práctica por auto de 09/04/2012.

El 06/06/2012 se dio traslado al Ministerio Fiscal para calificación, lo que llevó a cabo el 06/08/2012 ; y por auto de 27/09/2012, se dictó auto de apertura de juicio oral, formulándose escrito de defensa el 10/10/2012, con remisión de la causa a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento ese mismo día, donde se celebró el juicio el 30/11/2012.

Por consiguiente, no ha existido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, tal como exige la ley, razón por la cual no se aprecia la atenuante y menos aún como muy cualificada, tal como pedía la defensa.

SEXTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala, teniendo en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, atendiendo al poco daño que hubiera producido en concreto la cantidad de cocaína intervenida (1,2 gramos) , teniendo en cuenta las perjudiciales consecuencias de todo tipo, individuales y sociales , que la venta y consumo de drogas produce en la sociedad , impone al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 73,98 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

SEPTIMO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, según el art. 123 CP ; así como decretar el comiso de la droga y dinero intervenidos, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Onesimo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y de menor entidad , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 73, 98 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la cocaína y el dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Fórmese pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia del acusado.

Notifíquese la presente resolución, que se traducirá al inglés, en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.