Sentencia Penal Nº 524/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 916/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00524/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:

213100

N.I.G.: 24115 41 2 2010 0019481

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000916 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Aida

Procurador/a: D/Dª PATRICIA FERNANDEZ ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª ARTURO SUAREZ BARCENA

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A Nº. 524/2.014

ILMOS. SRS.

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL- Magistrado.

En la ciudad de León, a quince de Octubre de dos mil catorce.

VISTOSante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº 240/12, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, habiendo sido apelante Doña Aida , representada por el Procurador Dª Patricia Fernández Alvarez, defendida por el Letrado D. Arturo Suarez Barcena; y apelado el MINISTERIO FISCAL; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: 'FALLO: condenar a Dª. Aida como autora responsable de un delito DE ESTAFA INFORMÁTICA EN GRADO DE TENTATIVA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERecHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales causadas en el presente juicio se imponen a la condenada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por mencionadas partes apelantes se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera. Señalándose para deliberación el día 7 de octubre de 2014.

UNICO.-. -Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, con la excepción de la frase que figura en el párrafo primero de dicho apartado que dice: 'con el ánimo de obtener un benéfico patrimonial ilícito' que debe entenderse excluida de dicho relato, quedando el mismo del siguiente tenor literal: ' Aida empleó su cuenta bancaria en una sucursal de Valladolid de la entidad CAJA ESPAÑA con número NUM000 a la que, por un procedimiento que no ha quedado determinado pero en cualquier caso basado en el empleo de una manipulación informática, se consiguió el día 17 de junio de 2.010 transferir la suma de 2.912,34 euros desde la cuenta bancaria de la misma entidad con número NUM001 de la que son titulares Humberto y Palmira , sin el consentimiento de éstos, acudiendo Aida el día 18 de junio de 2.010 a sacar el dinero transferido en ventanilla sin lograr su propósito al haber sido la cuenta bloqueada.'

Fundamentos

PRIMERO.-A tenor de las alegaciones que Doña Aida como apelante, y el MINISTERIO FISCAL, como apelado, vienen a referir en sus respectivos escritos al efecto. Y habiendo procedido esta Sala, en la nueva valoración a llevarse a cabo en esta segunda instancia con plenitud de jurisdicción, a efectuar un nuevo análisis de las actuaciones y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Tras su valoración en conjunto y de forma ponderada, se viene ahora a no coincidircon el criterio resolutivo al que llegó el Juez 'a quo' en su sentencia, con la consiguiente estimación del recurso y absolución de la apelante del delito de Estafa Informática (FISHING) en grado de tentativa por la que han sido condenada en la sentencia ahora objeto de apelación.

SEGUNDO.-Siendo el motivo y razón de la estimación del recurso el considerar, que, ciertamente, como invoca la apelante, de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no viene a existir prueba inculpatoria suficiente de que la ahora apelante conociese la procedencia ilícita de la cantidad ingresada en su cuanta bancaria, y respecto a la que debería llevar a cabo la transferencia bancaria que se la encomendó, y finalmente no conseguido al haber sido bloqueada su cuenta. Y con ello que no hubiese quedado la debida y suficiente constancia de la concurrencia en la apelante del elemento de la culpabilidad o del dolo de estafar con tal forma proceder.

Pues la apelante, a tenor del desempeño de anteriores trabajos que no requerían calificación profesional; no constando su formación, y ante todo que tuviese unos mínimos conocimientos sobre la forma como operan o funcionan los mercados financieros. No vino a sospechar que la oferta de trabajo (agente aduanero nacional) recibida vía Internet, se pudiera tratar de una operación fraudulenta. Y con ello que no hubiera queda la suficiente constancia que la apelante, de forma consciente y deliberada, hubiera decido prestar su colaboración, eficiente y causalmente relevante, en la estafa que se estaría cometiendo. Ni incluso que se hubiera representado el carácter fraudulento de la actividad a realizar con su trabajo, consistente en, tras haber recibido un ingreso por transferencia en su cuenta bancaria que ya tenía abierta, proceder después a trasferirla a un tercero en el extranjero. Máxime cuando al acudir a llevar a cabo la transferencia se la dijo que debería ira a la sucursal en que tenía abierta la cuenta, y así vino a hacerlo, sin más, al día siguiente confiada en no estar llevando a cabo y participar en una operación fraudulenta e ilegal, y no ser víctima de un engaño con el trabajo aceptado.

De tal forma que, en virtud del principio penal 'in dubio pro reo', haya de absolverse a la apelante del delito por el que venía acusada y se la ha condenado en la sentencia apelada.

TERCERO.-Y, ello, estando en consonancia con el criterio establecido por esta Sala (y que en definitiva aplicamos al presente caso), en relación a la controvertida estafa informática denominada 'fishing', en su reciente Sentencia nº 410/2014, dictada en el Rollo de apelación nº 201/2014, de fecha 17 de julio de 2014 , y en cuyos Fundamentos se dice lo siguiente:

'PRIMERO .- El apelante, que viene condenado en la sentencia del Juzgado de lo Penal por un delito de estafa informática de los artículos 248.2 y 249 del Código Penal conocida por fishing , impugna aquella resolución invocando como motivo del recurso la vulneración del principio in dubio pro reo, alegato que, mas bien, debemos asociar con el de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia si, como se desprende de la lectura del escrito de recurso, lo que viene a denunciarse a lo largo del mismo es la falta de prueba de cargo de que hubiera intervenido culpablemente en la sustracción del dinero de la cuenta que, Don Simón , tenia en la entidad Caja España y de que hubiera estado concertado con las personas desconocidas que ordenaron la transferencia desde esa cuenta y, en fin, la falta de prueba de que conociera el origen ilícito del dinero que recibió en una cuenta de su titularidad cuestionando, a la postre, que se haya practicado prueba demostrativa de la concurrencia del elemento de la culpabilidad o del dolo de estafar en su conducta.

Pues bien, de la estafa informática del articulo 248.2 del Código Penal , en la modalidad conocida por fishing por la que viene condenado el apelante, se ocupó este Tribunal en la sentencia de 29 de Julio de 2011 en la que se describía tal clase de práctica y se ocupaba del papel desempeñado por el conocido en estos casos como intermediario o mulero, que es el que le cabe al apelante en los hechos objeto de la presente causa.

Esta práctica, se decía en dicha resolución, consiste en enviar una oferta de trabajo a una cuenta de correo electrónico de un usuario para que trabaje desde su casa (teletrabajo), a cambio de una retribución económica. El trabajo consiste en recibir en su cuenta bancaria (cuyos datos ha dado voluntariamente el usuario que recibió el correo) unos ingresos derivados, según la empresa ofertante, de actividades económicas legales realizadas en España por dicha empresa, retirarlo de su cuenta y remitirlo mediante algún mecanismo de envío de divisas, en nuestro caso Western Unión, a otra persona. Sin embargo, el dinero proviene de la sustracción que la falsa empresa ha realizado de una cuenta bancaria de otra persona a la que ha tenido acceso. La retribución consistirá en una comisión que se quedará la persona supuestamente contratada y que ha servido de intermediario.

En estos casos, se razonaba en la referida sentencia, se trata de determinar la responsabilidad penal del denominado colaborador o mulero que se presta a ofrecer una cuenta bancaria a la que poder traspasar el dinero procedente de la cuenta de la victima y que, siguiendo las instrucciones de la organización criminal, reintegra el dinero de la cuenta y lo reenvía al lugar donde le han indicado.

Recordando el debate doctrinal sobre la tipología penal de esta clase de practica, desde la postura del colaborador, destacaba dicha resolución cómo una parte de nuestros tribunales englobaba la conducta del intermediario en la estafa informática y ponía como un ejemplo de dicha posición la STS 12 de junio de 2007 .

Entendía esta Sala en la sentencia de mención que la conducta de las personas desconocidas, consistente en realizar una transferencia bancaria a la cuenta del intermediario, colaborador o mulero, encaja en la denominada estafa informática y sugería que cosa distinta es la calificación jurídica que haya de darse a la conducta de recibir una cantidad de dinero en una cuenta bancaria, sin saber cuál es el origen de la misma, y sacarla para enviarla a otras personas, quedándose un tanto por ciento de esa cantidad como retribución.

Se afirmaba en tal sentido que siempre que no exista acuerdo expreso o tácito con los scammers, (que son los sujetos que transfieren el dinero inconsentidamente apropiado) y que los muleros ignoren que están inmersos en un delito de estafa informática, es decir, que no sepan que el dinero proviene de la sustracción a un tercero, ha de señalarse que no tienen responsabilidad penal por ese delito de estafa informática y terminaba absolviendo en el caso enjuiciado a la acusada por considerar que no estaba probado que hubiera participado en la manipulación informática, base de dicha defraudación, ni que conociera que la transferencia hecha a su cuenta se hubiera realizado de forma fraudulenta, elemento preciso en tanto que estamos hablando de conductas eminentemente dolosas.

Esos criterios son los que se contemplan, por ejemplo, en las SSTS 644/2010 de 28 de mayo y 227/2013 de 20 de marzo .

Así, en la primera de ellas, tras el dictado por la Audiencia Provincial de una sentencia absolutoria por los delitos de blanqueo de capitales y de estafa informática, el Ministerio Fiscal, so pretexto de que la acción imputada al acusado 'constituye una cooperación en el delito de estafa informática pues sin su intervención no hubiera sido posible llevar a cabo las transferencia ilegitimas', continuo propugnando en vía de casación la inclusión de los hechos en los tipos penales de los artículos 248. y 301.1º, clase de subsunción que la sentencia a que nos referimos rechazo sobre la base de que en la recurrida no se establecía 'ni la participación en el fraude informático, ni connivencia alguna con los autores'

También, en el caso de la segunda de dichas resoluciones, la Audiencia Provincial había absuelto al acusado de los delitos de estafa informática y de blanqueo de capitales, postulando el Ministerio Fiscal, en vía de casación, la inclusión de los hechos en el delito de estafa informática del articulo 248.2 del Código Penal , pretensión que la sentencia del TS a que nos venimos refiriendo rechaza porque la acusada, por mas que los fondos hubieran llegado a su libreta de ahorro, se trataba de una persona totalmente ajena a la maniobra engañosa en virtud de la cual la entidad bancaria había llevado a cabo, desde la cuenta del perjudicado, el desplazamiento a la cuenta de la acusada del importe de tres transferencias en la creencia de que las ordenes respectivas habían sido dadas por el titular de la cuenta y por considerar, también, que la acusada no había actuado con propósito de defraudar ni de enriquecerse ilegítimamente a costa de otro.

En consecuencia, a partir de tales resoluciones, podría decirse que el acomodo de conductas como la ahora enjuiciada en el tipo de la estafa informática se supedita a que el intermediario, que es el papel desempeñado en el presente caso por el aquí apelante, bien haya participado en la manipulación informática de la cuenta bancaria de la víctima o, bien, haya colaborado, con las personas desconocidas que llevaron a cabo dicha manipulación, en una fase posterior pero con conocimiento de dicha manipulación, del carácter fraudulento de la transferencia y, en fin, con el animo de defraudar o con dolo de estafar.

SEGUNDO. - Es teniendo en cuenta tal clase de planteamiento como el ahora apelante combate la condena que contempla para él la sentencia de instancia por un delito de estafa informática alegando, que no intervino en la manipulación informática de la cuenta bancaria de, Don Simón , que desconocía que tal clase de manipulación se hubiera llevado a cabo y que , por lo mismo, ignoraba el origen ilícito del efectivo que recibió en su cuenta el día 9 de noviembre de 2009 por importe de 2.989,53 euros que reintegro al siguiente día y que, previo descuento de una comisión de 8%., reenvió en la misma fecha a un desconocido para él en Rusia.

Es decir, el apelante rechaza que haya tenido ninguna clase de participación culpable en los hechos y muestra, ahora, su disconformidad con la sentencia del Juzgado de lo Penal que le responsabiliza por ellos a titulo de estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal lo que, como decíamos al principio, aboca a que el control de dicha resolución se encamine a comprobar si la condena del apelante se soporta en pruebas que merezcan ser consideradas como de cargo suficiente y hábiles para destruir la presunción de inocencia que le asiste como derecho fundamental, ex articulo 24 de la Constitución .

TERCERO. - En tal sentido, tras el examen y valoración del material probatorio obrante en las actuaciones, consistente en la declaración en el plenario de la victima, Don Simón , y en los diversos documentos incorporados a la causa, ninguna prueba se advierte, demostrativa de que el apelante, ni aisladamente, ni en connivencia con las personas desconocidas que pudieran estar detrás de la supuesta empresa con la que contrato y ordenantes del cargo que se hizo en la cuenta de la victima, manipulara dicha cuenta por medios informáticos siendo así que, lo mas que ha llegado a conocerse por los Informes de la Policía que obran a los Folios 144, 145 y 153, es que la IP de conexión desde la que se efectuó la orden de transferencia bancaria fraudulenta estaba geolocalizada en la población de Fuenlabrada (Madrid) si bien nunca se identificó a la persona titular de esa IP de modo que ni siquiera cabría, razonablemente, sospechar que hubiera sido el apelante, que además tiene su residencia en Gironella (Barcelona), quien hubiera dado la orden de llevar a cabo dicha transferencia, desde la cuenta bancaria expoliada de la victima, a la suya y, por ello mismo y en coincidencia con esa conclusión, en la sentencia recurrida no se atribuye al apelante ninguna clase de participación o conducta de ese tenor.

CUARTO .- Otra cosa es si, puede o no considerarse probado que cuando el apelante intervino, esta vez si, en un momento posterior, recibiendo en su cuenta la transferencia ordenada por los desconocidos, reintegrándola, y reenviándola, previo descuento de su comisión, a una persona a la que tampoco conocía pudo haberlo hecho a sabiendas de la maniobra falaz llevada a cabo por tales desconocidos sobre la cuenta de la victima y con propósito defraudatorio o, en definitiva, con dolo de estafar a la victima.

Sobre tal clase de cuestión se afirma en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado actuó 'movido por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial' y que no se molestó en comprobar si se trataba de una trama ilegal y, ya en la fundamentación jurídica y como modo de dar por justificada y apuntalar la intención defraudatoria y espuria del apelante, se trae a colación la fórmula conocida como de la 'ignorancia deliberada' lo que se lleva a cabo con la transposición literal de una parte importante de la STS de 12/6/07 cuando, en un supuesto de fishing , dice: 'Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes.'

QUINTO.- La cuestión, como se advertirá, guarda relación con la prueba de la conciencia, por parte de los acusados en estos casos, de la ilicitud de su actuar, esto es, con la prueba de un ánimo de enriquecerse ilícitamente, como elemento subjetivo o dolo de defraudar en el delito de estafa.

En tal sentido, sobre el elemento subjetivo del delito y su prueba la STS 1021/2013 de 20 de noviembre , citando otra, la nº 987/12 de 3/12 , afirma que el Tribunal Constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica y por ello su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Sobre este aspecto la STC nº 126/2012 de 18/06 reitera que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte a estos efectos de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

Y, mas recientemente, en la STS 328/2014 de 28/4 se lee que: 'Ciertamente como hemos dicho en STS. 1010/2009 de 27.10 , la presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se mantuviera en la jurisprudencia que el principio de presunción de inocencia estaba limitado al hecho objetivo en si y participación del autor, pero no se extendía ni a los juicios de valor, ni a los 'ánimus', ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo. La presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configure. Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan. Es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado.

No obstante esta doctrina ha sido objeto de alguna matización, así si bien la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que 'en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4 , FJ.8), recientemente viene afirmando ( STC. 8/2006 de 16.1 , FJ.2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 87/2001 de 2.4 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : 'si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista.

Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por su parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC. 33/2000 de 14.2 , 171/2000 de 26.6 )'.

SEXTO. - Debemos destacar, ahora, que ese nuevo canon de exigencia que, en cuanto a la prueba del elemento subjetivo del delito, comporta la doctrina jurisprudencial a que nos acabamos de referir, ha llevado a rechazar el sintagma de la 'ignorancia deliberada' como criterio de acreditación del elemento subjetivo del delito como se comprueba en las SSTS 987/12 de 3 / 12 y 997/13 de 19/12 .

En efecto, se dice en la segunda de ellas que: 'En cuanto al citado (des)conocimiento, fundamento de la imputación, debemos reiterar aquí el rechazo que nos merece el sintagma 'ignorancia deliberada' al que ya nos referimos en la sentencia antes citada de 3 de diciembre de 2012 : Y hemos de hacerlo reiterando una doctrina de esta Sala que ya proclamaba serias advertencias sobre la difícil compatibilidad de tal método con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 68/2011 de 15 de febrero dijimos: En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la 'ignorancia deliberada', como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo , es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP ) o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del 'willful blindness' del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Así mismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la 'ignorancia deliberada' -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7- 2006 - pueda ser utilizada para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual ', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Así mismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio 'in dubio pro reo' realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto 'principio' de la ignorancia deliberada'.

Las anteriores reseñas jurisprudenciales ponen de manifiesto, a nuestro modo de ver, que la utilización en la sentencia de instancia del expediente o técnica de la ignorancia deliberada es insuficiente, por sí sola, para poder considerar probada la presencia en la conducta del apelante del animo defraudatorio, como elemento subjetivo del delito de estafa por que viene condenado.

De la misma manera que resulta impropio querer atribuir al apelante aquella clase de intención o propósito de estafar por el hecho de que, como se afirma en la sentencia recurrida, no se hubiera molestado en comprobar si se trataba de una trama ilegal y ello porque, esa referencia a la obligación de realizar pesquisas sobre el posible origen ilícito de la transferencia del dinero que recibió en su cuenta, por mas que pueda representar un instrumento para comprobar la presencia del dolo, normalmente eventual, en el agente, su utilización con tal objeto solo está indicada en aquellos supuestos en los que, como se dice en la STS 987/12 de 3/12 , el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho como, por ejemplo, en el delito de blanqueo de capitales, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo una vez que estaba decidido a actuar cualquiera que fuera la situación en la que lo hacía . Se trata en tales casos, tal y como se sigue razonando en la STS que acabamos de citar, 'de explicar la concurrencia del doloen la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Es decir, como dijo la STS 74/2007, de 27 de julio , el sujeto que está en situación de conocer y obligado a conocer y consecuentemente omite el cumplimiento de su deber. Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilícito que permite afirmar de forma racional su conocimiento típico'.

Por eso, la STS 987/12 que venimos citando, estimo el recurso de casación del condenado por la AP por un delito de estafa informática al no aceptar el argumento de la AP de que como licenciado en Teología y Filosofía debía necesariamente saber que la empresa que le contrato, por el modo de hacerlo, actuaba ilícitamente y absolvió al acusado por considerar que ' esa condición de licenciado en Teología y Filosofía no parece ubicar al acusado en esa situación de especial exigencia de indagar sobre datos que puedan revelar la naturaleza ilícita de la operación en que interviene.'

De todos modos, en el caso que nos ocupa, ni pesaba sobre el apelante ninguna especifica obligación legal o reglamentaria por la que tuviera que efectuar clase alguna de indagación sobre el eventual origen ilícito de los fondos que recibió en su cuenta, ni se advierten motivos claros y consistentes por los que aquel hubiera debido sospechar que podía estar involucrado en una operación fraudulenta.

SEPTIMO.- Rechazadas, como formas de averiguación del dolo de estafar en el apelante, tanto la técnica de la ignorancia deliberada como la formula sobre la ausencia de comprobaciones, por su parte, a las que se refiere la sentencia que ahora se recurre, no habiendo confesado el apelante haber procedido con propósito de defraudar y carentes de prueba directa sobre ese requisito de carácter subjetivo, del que nos venimos ocupando, en el delito de estafa, no se advierte que en la sentencia recurrida se contenga referencia alguna a la prueba de indicios como medio al que acudir para dar por probada la existencia de ese elemento subjetivo en la conducta del recurrente. Y, sin embargo, resulta obligado explorar esa posibilidad por dos motivos: el primero, porque, como hemos entendido a partir del escrito de recurso, es la falta de prueba de cargo la censura que el apelante dirige contra la sentencia del Juzgado de lo Penal y, el segundo, porque la de presunciones o por indicios, como es lógico cuando se trata de la prueba del elemento subjetivo del injusto, (en este caso, de la prueba de la conciencia que pudiera tener el apelante de estar colaborando a la perpetración de un fraude), es la clase de prueba mas frecuentemente tomada en consideración en resoluciones que deciden sobre casos como el que nos ocupa ya que, no en vano, dadas las características del elemento subjetivo reseñado, de su naturaleza inmaterial, consistente en actuar con unos determinados conocimiento e intención que pertenecen a la esfera interior del ser humano y al arcano de sus mas íntimos sentimientos en el que se residencia lo que sabe, lo que quiere, sus deseos y, en fin, los proyectos que impulsan su conducta y, porque, como señala la STS de 15/11/2011 , se trata de un 'hecho de conciencia', la prueba de dicho elemento subjetivo difícilmente puede conseguirse como no sea por vía de inferencias a partir de los indicios que queden expresamente probados, después de analizar las circunstancias que rodean a la conducta objeto de enjuiciamiento.

En tal sentido es, rastreando entre el semillero de resoluciones judiciales recaídas en casos parecidos al que nos ocupa, como hemos podido advertir que, casi en todos los supuestos, por no decir siempre, el indicio que soporta la inferencia que conduce a proclamar probada la conciencia del fraude en el acusado y, en definitiva, a declarar su responsabilidad tiene que ver o esta representado por las circunstancias personales del acusado y, mas concretamente y dentro de ellas, con aquellas que configuran lo que podríamos denominar su perfil, puesto en parangón con actividades, de alguna manera, afines con la practica, presuntamente delictiva, que se juzga en estos casos, esto es, se trata de calibrar el conocimiento practico o que el acusado tiene por razón de la experiencia para, desde ese presupuesto y desde esa óptica, llegar a inferir si, efectivamente, el acusado pudo representarse o no que toda la operación en la que se estaba viendo inmerso obedecía a un complot defraudatorio.

Tratando de ilustrar lo que acabamos de afirmar, la propia STS de 12/7/2007 , que se cita en la recurrida, hace invocación al acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio, como baremo a la hora de establecer el grado de probabilidad de que el acusado, en cada caso, haya podido tener conciencia clara de la ilicitud de su comportamiento.

Por eso y desde esa clase de óptica concluyen considerando probado el conocimiento, por parte del acusado, de la antijuridicidad de su conducta y de su animo de defraudar, por ejemplo: la STS 556/2009 de 16/3 , en un caso en el que la acusada era subdirectora de una oficina financiera; el ATS 1548/11 de 27/10 , que inadmite el recurso de casación del condenado por un delito de estafa que era director de dos empresas comerciales y tenia conocimientos mercantiles informáticos y, la SAP de Valencia 806/2013 de 25/10 , confirma la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal por entender que la acusada sabía de su proceder fraudulento en razón a sus conocimientos, derivados de su condición de licenciada en Administración y Dirección de Empresas.

Del propio modo, y en sintonía con el criterio de decisión a que nos venimos refiriendo (el del nivel de conocimientos y experiencia en relación con actividades afines con la practica en que consiste el fishing , es posible poner ejemplos de pronunciamientos judiciales en los que se absuelve al acusado por carecer de esos conocimientos o experiencia en casos como los resueltos, por ejemplo, en: la STS 227/2013 de 20/03 que desestima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia de la AP, absolutoria para la acusada, por considerar que no existen motivos para entender que, por su 'cultura y experiencia' tuviera que haber sido consciente o albergado una sospecha sobre la ilicitud de la operación y, en la SAP de Valladolid 324/2013 de 11/9 , cuando confirma la absolución de la acusada de un delito de estafa acordada por el Juzgado de lo Penal, porque carecía de cualquier cualificación profesional y porque no constaba que tuviera unos 'mínimos conocimientos sobre la forma de cómo operan o funcionan los mercados financieros', excluyendo en base a esas circunstancias que se hubiera representado el carácter fraudulento de la actividad en que se había visto comprometida.

OCTAVO. - En el caso del apelante, los únicos datos de que se dispone, a parte de la edad de 45 años, que resulta de la copia de su DNI que figura en las actuaciones, son los que el mismo ha facilitado en el escrito de defensa y es que, se trataba de una persona con estudios primarios que, con anterioridad a los hechos ahora enjuiciados, había trabajado en el sector de la construcción, que tenía unos conocimientos básicos de informática y que, para aquellas fechas, vivía de una pensión por incapacidad permanente, con un importe de 700 euros mensuales.

Es decir, se trataba de una persona, que no gozaba de una formación especialmente cualificada, de la que tampoco consta que estuviera experimentada en actividades mercantiles ni en operaciones de tipo bancario y, en consecuencia, no se advierten motivos por los que hubiera de sospechar, vehementemente, que, al adherirse al plan de trabajo que se le ofrecía y, después, al ejecutarlo en una sola ocasión, estaba cooperando eficientemente, con la desconocida empresa con la que había contratado, a consumar el ilícito apoderamiento de fondos de la cuenta bancaria, en este caso, de Don Simón .

A ello debe añadirse, en favor de la credulidad que para si invoca el apelante, el hecho de que la oferta de trabajo que finalmente aceptó, consistente en efectuar cobros de clientes de la empresa con la que él creía haber contratado y reenviar las cantidades correspondientes, previa deducción de una comisión, a las personas que le fuera indicado por dicha empresa, se recogía en ciertos documentos que, obtenidos de Internet y tal como obran en las actuaciones, revestían apariencia de veracidad si se tiene en cuenta que en ellos se hacia figurar a una empresa con su dirección de correo electrónico y teléfono de contacto como correspondientes a la otra parte contratante y se identificaba tanto a la persona que la representaba, como a otra que era Directora de la sección de personal y, por último, a una tercera que era con la que el apelante debería consultar para cualquier incidencia que pudiera tener en el.

En definitiva, y por las razones que dejamos expresadas, consideramos que no se ha probado que el acusado ahora apelante prestara su colaboración eficiente, de modo consciente y deliberado en la estafa cometida, ni que se hubiera representado el carácter fraudulento de la actividad que realizó como, tampoco, que la hubiera llevado a cabo, tal como se afirma en la sentencia recurrida, con intención de enriquecerse ilícitamente, todo lo cual excluye en su conducta el elemento de la culpabilidad y hace que deba ser absuelto del delito de estafa informática por el que viene condenado y, también del de blanqueo de capitales por imprudencia grave del que había sido acusado alternativamente una vez que, como hemos dejado reiterado, desconocía el origen ilícito del dinero que recibió en su cuenta y que, tras reintegrarlo y quedarse con la comisión pactada, reenvió a un tal Norberto , en Moscú.

NOVENO. - Al resultar absuelto el acusado procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.'

CUARTO.-Por ello, en atención a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la apelante, y acordar su libre absolución. Declarando de oficio las costas de ambas instancias.

VISTOSlos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Aida contra la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ponferrada, en el Procedimiento Abreviado número 240/12. Debemos revocardicha resolución, absolviendoa dicha apelantes del delito de de Estafa Informática (FISHING) en grado de tentativa por el que venía condenada en dicha Sentencia; declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Contra la presente sentencia dictada en apelación no cabrá recurso ordinario alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes. Notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución ( art. 792. 3 . y 4. de la L. E. Criminal ), de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.